Судебные решения, арбитраж
Договорные отношения с ресурсоснабжающими организациями при предоставлении коммунальных услуг; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 4 мая 2016 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Ячменева Г.Г.,
судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королевой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия:
- от ООО "БКС": Никольская И.В., доверенность N 10 от 26 марта 2015 года;
- от Бурятского УФАС: Сулаева А.Н., доверенность от 20 января 2016 года;
- с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Мархаевой Г.Д.-С., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Гулгеновой Е.Б.,
рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года по делу N А10-5367/2015 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (место нахождения: г. Улан-Удэ, проспект 50-летия Октября, д. 34А; ОГРН 1100327011883, ИНН 0326494235) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Ленина, д. 55; ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным предупреждения от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - временный управляющий Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" Блохин Максим Алексеевич (г. Брянск; регистрационный номер в сводном государственном реестре - 10946),
и
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (далее - ООО "БКС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Определением суда первой инстанции от 22 декабря 2015 года (т. 2, л.д. 14-16) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" Блохин Максим Алексеевич (далее - Блохин М.А., временный управляющий).
Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года в удовлетворении заявленного ООО "БКС" требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции).
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "БКС" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального права. По мнению Общества, у него как ресурсоснабжающей организации отсутствует обязанность по принудительному оснащению индивидуальными приборами учета квартир, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр-т 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, поскольку квартиры в названных домах не имеют непосредственного присоединения к сетям ООО "БКС".
Заявитель апелляционной жалобы также отмечает, что неосуществление действий по оснащению приборами учета потребления холодной воды квартир в многоквартирных домах не является экономически или технологически не обоснованным отказом либо уклонением ООО "БКС" от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), так как реализация обязанности по принудительному оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов объектов, которые в нарушение требований законодательства не были оснащены такими приборами учета в установленный срок согласно части 12 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ), не предусматривает необходимости заключения какого-либо договора.
В отзыве от 19 апреля 2016 года N 05-19/1417 Бурятское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.
Письменный отзыв на апелляционную жалобу Блохин М.А. не представил.
О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы временный управляющий извещен надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается отчетами об отслеживании почтовых отправлений с сайта Почты России, а также отчетом о публикации 5 апреля 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судом Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что не препятствует рассмотрению дела по существу.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей ООО "БКС" и Бурятского УФАС, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, в связи с поступившим в Республиканскую службу государственной жилищной инспекции (далее - Служба) обращением Ковалева Е.Е. и Ковалевой М.М., проживающих по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, д. N 46, кв. 54, изложенным в заявлении от 5 ноября 2014 года N 001-002880/14-00, Службой проведена проверка ООО "БКС", в ходе которой, в том числе, установлено, что квартиры N N 1, 2, 4, 9, 10, 12, 19, 25, 26, 38, 39, 41, 43, 49, 56, 57, 60 в доме N 46 по ул. Ключевская не оснащены индивидуальными приборами учета потребления холодной воды.
По результатам проверки Службой составлен акт проверки N 969/14-А от 12 декабря 2014 года (т. 1, л.д. 39-40, 151-154) и Обществу выдано предписание N 969/14-П от 12 декабря 2014 года (т. 1, л.д. 41, 150) оснастить в срок до 1 апреля 2015 года в доме N 46 по ул. Ключевская квартиры N N 1, 2, 4, 9, 10, 12, 19, 25, 26, 38, 39, 41, 43, 49, 56, 57, 60 индивидуальными приборами учета потребления холодной воды и ввести их в эксплуатацию.
По факту исполнения предписания N 969/14-П от 12 декабря 2014 года должностными лицами Службы проведена проверка, в ходе которой установлено, что предписание исполнено Обществом частично: квартиры N N 1, 25, 38 и 49 дома N 46 по ул. Ключевская оснащены индивидуальными приборами учета потребления холодной воды, в квартирах N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 отсутствуют индивидуальные приборы учета потребления холодной воды.
По результатам проверки должностным лицом Службы составлен акт N 334/15-А от 15 мая 2015 года (т. 1, л.д. 42, 155-156).
Кроме того, в Службу обратилась гражданка Вторушина Л.И., проживающая по адресу: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, д. 32, кв. 17, с заявлением об отсутствии индивидуальных приборов учета потребления холодной воды в квартирах N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 по указанному адресу.
Письмом от 4 февраля 2015 года N 003-000087/15-01 Служба обратилась в ООО "БКС" с просьбой оснастить квартиры N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 дома N 32 по пр. 50 лет Октября индивидуальными приборами учета холодной воды (т. 1, л.д. 69).
Однако в письме от 16 февраля 2015 года N 350 Общество отказалось проводить какие-либо мероприятия внутри многоквартирного дома, в том числе действия по оснащению индивидуальными приборами учета потребления холодной воды помещений многоквартирного дома, поскольку квартиры не имеют непосредственного присоединения к сетям ООО "БКС" (т. 1, л.д. 70-71).
По факту обращения жителей, проживающих по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Комсомольская, д. 44, в телекомпанию "АригУс" от 16 марта 2015 года N 001-001088/15-00, Службой проведена проверка деятельности Общества по адресу: ул. Комсомольская, дом N 44, в ходе которой установлено, что квартиры N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 также не оснащены приборами учета потребления холодной воды, о чем составлен соответствующий акт проверки N 267/15-А от 2 апреля 2015 года (т. 1, л.д. 62-64, 126-128).
На основании обращения гражданина Знаменщикова А.Г., проживающего по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Революции 1905 года, дом 12, кв. 33, Службой осуществлена проверка деятельности Общества по улице Революции 1905 года дом N 12, по результатам которой выявлено, что в квартирах N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 по названному адресу отсутствуют приборы учета потребления холодной воды.
2 апреля 2015 года составлен соответствующий акт проверки N 246/15-А (т. 1, л.д. 65-67, 130-132).
По обращению гражданки Ряковской Л.Г. о несогласии с размерами начисления платы за холодное водоснабжение на общедомовые нужды, проживающей по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Тобольская, д. 57, кв. 93, Службой проведена проверка ООО "БКС", по результатам которой было выявлено, что в доме N 57 по ул. Тобольская квартиры N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 не оснащены приборами учета потребления холодной воды.
Результаты проверки отражены в акте проверки N 292/15-А от 13 мая 2015 года (т. 1, л.д. 44-46, 135-140).
На основании выявленных нарушений Служба обратилась в Бурятское УФАС с письмами от 18 февраля 2015 года N 003-000087/15-02 (т. 1, л.д. 68), от 9 апреля 2015 года N 002-000204/15-0 (т. 1, л.д. 61), от 14 мая 2015 года N 003-000301/15-03 (т. 1, л.д. 43) и от 15 мая 2015 года N 002-000377/15-0 (т. 1, л.д. 38).
По результатам проверки поступивших обращений Службы антимонопольный орган постановлением от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 привлек ООО "БКС" к административной ответственности по части 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей (т. 1, л.д. 78-87).
Кроме того, Бурятское УФАС пришло к выводу о наличии в действиях ООО "БКС" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем 25 июня 2015 года вынесло предупреждение N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 7-8), путем установки в срок до 1 сентября 2015 года индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения в квартирах:
- - N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 многоквартирного дома N 32 по пр. 50 лет Октября г. Улан-Удэ;
- - N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 многоквартирного дома N 44 по ул. Комсомольская г. Улан-Удэ;
- - N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 многоквартирного дома N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ;
- - N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 многоквартирного дома N 57 по ул. Тобольская г. Улан-Удэ;
- - N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 дома N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ.
Не согласившись с названным предупреждением антимонопольного органа, ООО "БКС" оспорило его в судебном порядке.
Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества признаков нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года, то есть и в период возникновения спорных правоотношений) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 статьи 10 и часть 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.
Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).
При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.
В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем и систем коммунальной инфраструктуры отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.
Судом апелляционной инстанции установлено, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, что в соответствии с приказом Бурятского УФАС N 240 от 18 октября 2012 года ООО "БКС" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по оказанию услуг водоснабжения в границах расположения технологической инфраструктуры (пролегания сетей водоснабжения) на территории г. Улан-Удэ с долей более 50%.
Постановлением Администрации г. Улан-Удэ от 16 апреля 2013 года N 133 ООО "БКС" с 1 апреля 2013 года определено гарантирующей организацией по обеспечению холодным водоснабжением и водоотведением потребителей городского округа "город Улан-Удэ" (постановлением Администрации г. Улан-Удэ от 7 октября 2015 года N 268 постановление 16 апреля 2013 года N 133 признано утратившим силу).
Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на товарном рынке по оказанию услуг холодного водоснабжения в границах расположения технологической инфраструктуры (пролегания сетей водоснабжения) на территории г. Улан-Удэ, а с 1 апреля 2013 года по 7 октября 2015 года было определено гарантирующей организацией.
В соответствии со статьей 1 Закона N 261-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (часть 1). Целью настоящего Федерального закона является создание правовых, экономических и организационных основ стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности (часть 2).
Пунктом 3 части 1 статьи 9 Закона N 261-ФЗ предусмотрено, что государственное регулирование в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности осуществляется путем установления, в том числе, обязанности по учету используемых энергетических ресурсов.
Согласно статье 13 Закона N 261-ФЗ производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Требования настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные к электрическим сетям централизованного электроснабжения, и (или) системам централизованного теплоснабжения, и (или) системам централизованного водоснабжения, и (или) системам централизованного газоснабжения, и (или) иным системам централизованного снабжения энергетическими ресурсами (часть 1).
Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию. Расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта). До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (часть 2).
До 1 июля 2012 года собственники жилых домов, за исключением указанных в части 6 настоящей статьи, собственники помещений в многоквартирных домах, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу настоящего Федерального закона, обязаны обеспечить оснащение таких домов приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. При этом многоквартирные дома в указанный срок должны быть оснащены коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальной квартиры) приборами учета используемых воды, электрической энергии (часть 5).
С 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Цена такого договора определяется соглашением сторон. За просрочку исполнения обязательства по установке, замене и (или) эксплуатации этих приборов учета указанные организации уплачивают потребителю за каждый день просрочки неустойку (пени), определяемую в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, но не более чем в размере цены выполнения работ, оказания услуг по договору. Порядок заключения и существенные условия такого договора утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Договор, регулирующий условия установки коллективного или индивидуального (общего для коммунальной квартиры) прибора учета используемого энергетического ресурса (снабжение которым или передачу которого осуществляют указанные организации) и заключаемый с гражданином - собственником жилого дома, дачного дома или садового дома либо уполномоченным им лицом, с гражданином - собственником помещения в многоквартирном доме или лицом, ответственным за содержание многоквартирного дома, в целях выполнения ими обязанностей, предусмотренных частями 5 - 6.1 настоящей статьи, должен содержать условие об оплате цены, определенной таким договором, равными долями в течение пяти лет с даты его заключения, за исключением случая, если потребитель выразил намерение оплатить цену, определенную таким договором, единовременно или с меньшим периодом рассрочки (часть 9).
До 1 июля 2010 года организации, указанные в части 9 настоящей статьи, обязаны предоставить собственникам жилых домов, указанных в части 5 настоящей статьи, собственникам помещений в многоквартирных домах, лицам, ответственным за содержание многоквартирных домов, лицам, представляющим интересы собственников, указанных в части 6 настоящей статьи, предложения об оснащении объектов, указанных в частях 5 и 6 настоящей статьи, приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых осуществляют указанные организации. Лица, ответственные за содержание многоквартирных домов, обязаны информировать собственников помещений в многоквартирных домах о поступивших предложениях об оснащении многоквартирных домов, помещений в них приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также об установленных настоящим Федеральным законом сроках оснащения приборами учета используемых энергетических ресурсов (часть 10).
До 1 июля 2013 года (в отношении объектов, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи, в части оснащения их приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, в том числе оснащения многоквартирных домов коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальных квартир) приборами учета используемых воды, электрической энергии) организации, указанные в части 9 настоящей статьи, обязаны совершить действия по оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми и передачу которых указанные организации осуществляют, объектов, инженерно-техническое оборудование которых непосредственно присоединено к принадлежащим им сетям инженерно-технического обеспечения и которые в нарушение требований частей 3 - 6.1 настоящей статьи не были оснащены приборами учета используемых энергетических ресурсов в установленный срок.
Лицо, не исполнившее в установленный срок обязанности по оснащению данных объектов приборами учета используемых энергетических ресурсов, должно обеспечить допуск указанных организаций к местам установки приборов учета используемых энергетических ресурсов и оплатить расходы указанных организаций на установку этих приборов учета. В случае отказа от оплаты расходов в добровольном порядке лицо, не исполнившее в установленный срок обязанности по оснащению данных объектов приборами учета используемых энергетических ресурсов, должно также оплатить понесенные указанными организациями расходы в связи с необходимостью принудительного взыскания.
После 1 июля 2013 года (в отношении предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи объектов и введенных в эксплуатацию после дня вступления в силу настоящего Федерального закона аналогичных объектов в части оснащения их приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, в том числе оснащения многоквартирных домов коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальных квартир) приборами учета используемых воды, электрической энергии) положения настоящей части должны выполняться во всех случаях выявления указанными организациями фактов нарушений установленных настоящей статьей требований об учете используемых энергетических ресурсов с применением приборов их учета и неустранения таких нарушений совершившим их лицом до истечения двух месяцев с момента их выявления (часть 12).
В развитие положений части 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ приказом Минэнерго России от 07.04.2010 N 149 утвержден Порядок заключения и существенных условий договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (далее - Порядок N 149).
Порядок N 149 распространяется на отношения, возникающие в связи с заключением договоров с организациями, обязанными в соответствии с требованиями законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации средств измерения, предназначенных для определения данных о количественном значении произведенных, переданных, потребленных энергетических ресурсов, на основании которых осуществляются расчеты за энергетические ресурсы (пункт 2).
Договор является публичным договором и заключается между организацией, которая осуществляет снабжение энергетическим ресурсом или его передачу и сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - исполнитель), и обратившимся к исполнителю с предложением заключить договор собственник (физическое или юридическое лицо, либо уполномоченное им лицо) (далее - заказчик) здания, строения, сооружения, помещения в многоквартирном доме, иного объекта, в процессе эксплуатации которого используются энергетические ресурсы, в том числе временного объекта, подлежащего оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, и имеющего непосредственное присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения исполнителя (далее - объект заказчика), в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Порядком.
В качестве заказчика по договору об установке (замене) и (или) эксплуатации коллективных приборов учета используемых энергетических ресурсов может выступать лицо, ответственное за содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, либо лицо, представляющее интересы собственников жилых (дачных, садовых) домов, объединенных общими сетями инженерно-технического обеспечения (пункт 3).
Из изложенного следует, что на основании части 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ и пункта 3 Порядка N 149 установку приборов учета обеспечивают организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией многоквартирные дома, по заявке собственника помещения многоквартирного дома либо лица, ответственного за содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.
При этом довод ООО "БКС" о том, что у него как ресурсоснабжающей организации отсутствует обязанность по оснащению индивидуальными приборами учета квартир, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, поскольку такие квартиры в названных домах не имеют непосредственного присоединения к сетям Общества, является необоснованным, поскольку указанный довод уже был предметом оценки в рамках дела N А10-3837/2015.
Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 августа 2015 года по делу N А10-3837/2015, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2015 года, установлено, ООО "БКС" на основании договоров аренды имущественных комплексов N 01/11/АИК-03 от 15 июля 2011 года, N 01/14/АИК-01 от 16 мая 2013 года, N 01/14/АИК-02 от 22 декабря 2014 года, договора аренды сооружений N 01/14/АС-01 от 19 декабря 2014 года, заключенных с муниципальным учреждением "Комитет по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ", осуществляет на территории городского округа "город Улан-Удэ" снабжение холодной водой и водоотведение. Арбитражные суды в рамках дела N А10-3837/2015 по результатам оценки представленных доказательств пришли к выводу о том, что инженерные сети Общества непосредственно присоединены к инженерным сетям многоквартирных жилых домов N 32 по пр. 50-летия Октября, N 44 по ул. Комсомольская и N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ.
В силу части 2 статьи 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Факт непосредственного присоединения сетей инженерно-технического обеспечения ООО "БКС" к сетям многоквартирных домов N 57 по ул. Тобольская и N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ подтверждается письмом ООО "Жилищный участок N 20" N 183 от 15 июня 2015 года (т. 1, л.д. 30), письмом ООО "ЖУ-10" N 219 от 24 июня 2015 года (т. 1, л.д. 35), актом на установку водомера от 25 ноября 2010 года (т. 1, л.д. 31), актом передачи и приемки в эксплуатацию узла учета холодной воды от 30 мая 2014 года (т. 1, л.д. 36-37).
Правильно установив факт непосредственного присоединения сетей Общества к сетям многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, суд первой инстанции не учел следующее.
Как отмечалось выше, согласно пункту 3 Порядка N 149 договор на установку приборов учета является публичным договором и заключается между ресурсоснабжающей организацией (исполнителем) и обратившимся к ней с предложением заключить договор собственником (заказчиком) помещения в многоквартирном доме.
Разделом II Порядка N 149 определена процедура заключения договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета.
Такой договор заключается в простой письменной форме (пункт 4).
Для заключения договора заказчик - физическое лицо направляет исполнителю письменную заявку, которая должна содержать: 1) сведения о предмете договора; 2) фамилию, имя, отчество заказчика и реквизиты документа, удостоверяющего его личность, место жительства, почтовый адрес, а также при наличии телефон, факс, адрес электронной почты; 3) адрес объекта, подлежащего оснащению прибором учета, с указанием предполагаемого места установки прибора учета; 4) требования заказчика к прибору учета, соответствующие требованиям нормативных правовых актов Российской Федерации.
К заявке заказчика - физического лица прилагаются копии документов, подтверждающих право собственности на объект, подлежащий оснащению прибором учета, документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявку, если заявка подписана не собственником (пункт 7).
Исполнитель не вправе требовать от заказчика представления сведений и документов, не предусмотренных настоящим Порядком (пункт 8).
На основании документов, предусмотренных пунктами 7 - 9 настоящего Порядка, исполнитель в течение 10 рабочих дней со дня их получения производит осмотр объекта с целью проверки наличия технической возможности установки, замены и (или) эксплуатации прибора учета. О планируемой дате осмотра исполнитель информирует заказчика. Заказчик обязан предоставить исполнителю доступ к объекту (прибору учета) для их осмотра. В случае невозможности предоставления исполнителю в определенный им срок доступа к объекту (прибору учета) заказчик должен предложить исполнителю иной срок для осмотра (пункт 10).
При наличии технической возможности выполнить указанные в заявке работы (оказать услуги), указанные в заявке, и при предоставлении заказчиком документов, предусмотренных пунктами 7 - 9 настоящего Порядка, исполнитель в срок не более 15 рабочих дней со дня проведения осмотра объекта направляет заказчику подписанный со своей стороны проект договора (в двух экземплярах), а также технические условия в случае установки (замены) прибора учета. Если иное не установлено федеральными законами, другими нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, соглашением сторон договора, технические условия должны содержать перечень мероприятий, осуществляемых заказчиком, по технической подготовке объекта для установки (замены) прибора учета.
При отсутствии технической возможности выполнить работы (оказать услуги), указанные в заявке, исполнитель в срок не более 15 рабочих дней со дня проведения осмотра объекта направляет заказчику мотивированный отказ в заключении договора (пункт 11).
Заказчик, получивший от исполнителя проект договора, подписывает его и в срок не более 15 рабочих дней со дня получения проекта договора направляет один подписанный им экземпляр договора исполнителю (пункт 12).
Таким образом, в силу изложенных положений статьи 13 Закона N 261-ФЗ и Порядка N 149 процедура оснащения многоквартирных домов приборами учета ресурсов (в добровольном порядке) включает в себя:
- направление ресурсоснабжающей организацией собственникам помещений и управляющим компаниям предложений по оснащению домов приборами учета.
При этом согласно правовой позиции Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17 июля 2012 года N 2504/12, предложения об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов могут быть направлены в адрес лиц, которые в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг гражданам являются исполнителями коммунальных услуг.
Из материалов дела следует, что функции управляющей организации в многоквартирных домах N 32 по пр. 50 лет Октября и N 12 по ул. Революции 1905 года выполняет ООО "Управляющая компания "Дом", в многоквартирном доме N 44 по ул. Комсомольская- ООО "Эталон С", в многоквартирном доме N 57 по ул. Тобольская - ООО "Жилищный участок N 20", в многоквартирном доме N 46 по ул. Ключевская - ООО "ЖУ-10".
- Согласно части 10 статьи 13 Закона N 261-ФЗ лица, ответственные за содержание многоквартирных домов, обязаны информировать собственников помещений в многоквартирных домах о поступивших предложениях по оснащению многоквартирных домов, помещений в них приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также об определенных названным Законом сроках оснащения приборами учета используемых энергетических ресурсов;
- - обращение собственников помещений или уполномоченных ими лиц с заявкой на заключение договора установки либо замены приборов учета;
- - заключение соответствующего договора исключительно с ресурсоснабжающей компанией (исполнителем), которая может установить приборы самостоятельно либо с привлечением иных лиц.
При этом направление ресурсоснабжающей организацией собственникам помещений предложений по оснащению домов приборами учета является одним из этапов процедуры оснащения многоквартирных домов приборами учета, однако не отнесено Порядком N 149 к этапам заключения соответствующего договора. То есть ресурсоснабжающая организация, не исполнившая предусмотренную частью 10 статьи 13 Закона N 261-ФЗ обязанность по направлению собственникам жилых помещений предложения об оснащении индивидуальными приборами учета, все равно обязана заключить соответствующие договоры с обратившимися к ней собственниками квартир.
Из изложенного следует, что ООО "БКС", выступающая в качестве ресурсоснабжающей организации (исполнителя), обязано установить индивидуальные приборы учета холодного водоснабжения по письменному обращению заказчика (физического лица) в виде соответствующей заявки, которая должна содержать обязательные сведения, предусмотренные пунктом 7 Раздела II Порядка N 149.
То есть заказчиком (потребителем, покупателем) соответствующих услуг по установке индивидуальных приборов учета в рассматриваемом случае выступают именно собственники квартир многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46.
Действительно, статьей 13 Закона N 261-ФЗ и пунктом 3 Порядка N 149 установлена публичность договора по установке, замене, эксплуатации средств измерения, заключаемого между ресурсоснабжающей организацией (исполнителем) и обратившимся к исполнителю с заявкой на заключение такого договора собственником (физическим лицом).
Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
Исходя из приведенной нормы Гражданского кодекса, а также пункта 3 Порядка N 149, для заключения договора по установке, замене, эксплуатации средств измерения (приборов учета) необходимо обязательное условие - обращение заинтересованного лица (в частности, собственника жилого помещения) к ресурсоснабжающей организации с соответствующей заявкой, после получения которой ресурсоснабжающая организация при наличии технической возможности выполнить указанные в заявке работы (оказать услуги) и при предоставлении заказчиком документов, предусмотренных пунктами 7 - 9 Порядка N 149, не вправе отказать в заключении договора и установке приборов учета.
В рассматриваемом случае антимонопольный орган, усмотрев в действиях Общества по неоснащению квартир в многоквартирных домах, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, нарушение положений пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не принял во внимание, что в силу буквального толкования данной нормы подобное нарушение имеет место только в том случае, когда отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) осуществляется занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом в связи с поступившим к нему обращением (предложением, заявкой) от покупателя (заказчика, потребителя) заключить соответствующий договор.
Иными словами, для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств.
Во-первых, факт обращения контрагента (в данном случае - собственников жилых помещений в многоквартирных домах) за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение.
В соответствии с частью 2 статьи 432 Гражданского кодекса договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (часть 1 статьи 435 Гражданского кодекса).
Применительно к рассматриваемому случаю в качестве такого предложения (оферты) выступает предусмотренная пунктом 7 Порядка N 149 письменная заявка и прилагающиеся к ней документы.
Кроме того, важно установить не только факт направления надлежащего предложения контрагентом, но и факт получения такого предложения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Отсутствие доказательств получения предложения о заключении договора хозяйствующим субъектом исключает признание в его действиях нарушения рассматриваемого запрета.
Во-вторых, факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа (например, направление официального письма с отказом), так и уклонения. Под уклонением понимается отсутствие в разумный (либо установленный в нормативном акте) срок ответа на предложение контрагента о заключении договора, затягивание переговорного процесса и иные действия (бездействие), результатом которых в конечном счете стало отсутствие заключенного договора между хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и его контрагентом.
Применительно к рассматриваемой ситуации об уклонении от заключения договора может свидетельствовать невыполнение (несвоевременное выполнение) исполнителем действий, предусмотренных пунктами 10 и 11 Порядка N 149.
Из материалов настоящего дела следует, что Службой были проведены проверки на основании обращений граждан, проживающих в многоквартирных домах N 32 по пр. 50 лет Октября, N 44 по ул. Комсомольская, N 12 по ул. Революции 1905 года, N 57 по ул. Тобольская и N 46 по ул. Ключевская. При этом названные обращения (как указано в актах проверки) в большинстве случаев касались неправомерного начисления платы за холодное водоснабжение (то есть совершенно по иным вопросам).
Доказательства того, что собственники квартир в указанных многоквартирных домах обращались непосредственно к ООО "БКС" с письменными заявками на заключение договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения, в материалах настоящего дела отсутствуют.
Более того, как пояснили представители Бурятского УФАС Сулаева А.Н и ООО "БКС" Никольская И.В. в судебном заседании 28 апреля 2016 года, собственники квартир N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 многоквартирного дома N 32 по пр-т 50 лет Октября г. Улан-Удэ; N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 многоквартирного дома N 44 по ул. Комсомольская г. Улан-Удэ; N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 многоквартирного дома N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ; N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 многоквартирного дома N 57 по ул. Тобольская г. Улан-Удэ; N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 дома N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ, в Общество как ресурсоснабжающую организацию с письменными заявками на заключение договора на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения не обращались, что отражено в протоколе судебного заседания от 28 апреля 2016 года.
В свою очередь, частью 3 статьи 70 АПК Российской Федерации предусмотрено, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.
Учитывая, что представители антимонопольного органа и Общества подтвердили суду апелляционной инстанции отсутствие непосредственных обращений граждан (жильцов названных многоквартирных домов) в ООО "БКС" с письменными заявками на заключение договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения, то само по себе неоснащение Обществом соответствующих квартир индивидуальными приборами учета холодного водоснабжения не содержит признаков нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а иного нарушения антимонопольным органом в оспариваемом предупреждении не вменено.
Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.
Как отмечалось выше, постановлением Бурятского УФАС от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 ООО "БКС" было привлечено к административной ответственности по части 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей (т. 1, л.д. 78-87).
Частью 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации предусмотрена административная ответственность за необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, а равно нарушение установленного порядка его заключения либо несоблюдение такой организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.
Таким образом, объективную сторону данного административного правонарушения образуют следующие противоправные действия (бездействие):
- - необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения;
- - нарушение установленного порядка заключения такого договора;
- - несоблюдение указанной организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.
В постановлении Бурятского УФАС от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 отсутствует четкое указание, за какие именно противоправные действия (бездействие), образующие объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения, ООО "БКС" было привлечено к административной ответственности.
Однако арбитражными судами первой и апелляционной инстанции в рамках дела N А10-3837/2015 было установлено, что Общество привлечено к административной ответственности по части 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации за несоблюдение установленных для него в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (т. 2, л.д. 25 и 34).
Представитель Бурятского УФАС пояснила суду апелляционной инстанции, что антимонопольный орган согласен со всеми выводами, содержащимися в решении Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 августа 2015 года по делу N А10-3837/2015 и постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2015 года по тому же делу (протокол судебного заседания от 28 апреля 2016 года).
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что необоснованный отказ или уклонение от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, то есть противоправные действия, совпадающие с признаками нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом в постановлении от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 Обществу не вменялись, последнее было привлечено к ответственности за иное противоправное деяние.
Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, также свидетельствует в пользу того, что в действиях ООО "БКС" отсутствуют признаки нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Довод Бурятского УФАС о том, что в рассматриваемом случае уклонение от заключения договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения выразилось в неисполнении обязанности, установленной частью 10 статьи 13 Закона N 261-ФЗ, по направлению собственникам квартир предложения об оснащении приборами учета холодного водоснабжения, не может быть принят во внимание, поскольку, как уже указывалось выше, для квалификации действий (бездействия) ООО "БКС" по пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо наличие совокупности всех приведенных выше условий, в том числе факта обращения собственников квартир с заявкой, оформленной с соблюдением требований пункта 7 Порядка N 149, чего в рассматриваемом случае не было.
Иными словами, ненаправление ресурсоснабжающей организацией собственникам квартир предложений об оснащении квартир индивидуальными приборами учета холодного водоснабжения само по себе (в отсутствие заявок собственников квартир на установку таких приборов) не свидетельствует о ее отказе или уклонении от заключения соответствующего договора.
При этом несоблюдение организациями, обязанными осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, требования о предоставлении собственникам жилых домов, дачных домов, садовых домов, лицам, представляющим их интересы, собственникам помещений в многоквартирных домах, лицам, ответственным за содержание многоквартирных домов, предложений об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов, если предоставление указанных предложений таким лицам является обязательным, влечет привлечение к административной ответственности по части 6 статьи 19.6 КоАП Российской Федерации.
В то же время необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, охватывается диспозицией части 12 той же статьи КоАП Российской Федерации.
Подобное решение законодателя (о разграничении названных составов административных правонарушений), по мнению суда апелляционной инстанции, подтверждает необоснованность анализируемого довода антимонопольного органа.
Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить следующее.
Одной из функций антимонопольных органов является выявление нарушений антимонопольного законодательства и принятие мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства (пункт 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции).
Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 данного закона.
В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и пунктом 2.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 14.12.2011 N 874 (действовал до 23 апреля 2016 года, далее - Порядок N 874), предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.
В то же время согласно правовой позиции, выраженной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2014 года N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.
Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не факта его совершения, то судебной проверке подлежит наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.
Арбитражный суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Арбитражный суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и положениям Порядка N 874, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.
В рассматриваемом случае основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого предупреждения послужил вывод о наличии в действиях ООО "БКС" признаков конкретного нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Признаками указанного нарушения являются признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на товарном рынке (пункты 1.2 и 1.3 Порядка N 874) и факт отказа продавца (исполнителя), в качестве которого выступает такой хозяйствующий субъект, заключать соответствующий договор с покупателями (заказчиками), обратившимися с предложениями (заявками) заключить договор,...
Как отмечалось выше, последнее из названных обстоятельств судом апелляционной не установлено, поскольку собственники квартир N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 многоквартирного дома N 32 по пр. 50 лет Октября г. Улан-Удэ; N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 многоквартирного дома N 44 по ул. Комсомольская г. Улан-Удэ; N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 многоквартирного дома N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ; N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 многоквартирного дома N 57 по ул. Тобольская г. Улан-Удэ; N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 дома N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ, в ООО "БКС" как ресурсоснабжающую организацию с предусмотренными пунктом 7 Порядка N 149 письменными заявками на заключение договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения не обращались.
Указание на признаки нарушения иных положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в том числе пунктов 3, 6 и 8 этой части) в оспариваемом предупреждении Бурятского УФАС отсутствует.
Учитывая, что арбитражный суд по рассматриваемой категории споров ограничен только проверкой факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, о котором говорится в предупреждении, и не вправе выходить за пределы предоставленных ему процессуальных полномочий, то обстоятельства возможного совершения ООО "БКС" как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, иных действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установлению не подлежат.
При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что письмо Федеральной антимонопольной службы от 28 декабря 2015 года N СП/75571/15 "О направлении разъяснений" (т. 2, л.д. 17-19) в рассматриваемом случае не подлежит применению, поскольку такие разъяснения касаются положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ (действует с 5 января 2016 года), в то время как оспариваемое предупреждение в отношении Общества вынесено Бурятским УФАС 25 июня 2015 года.
В пункте 3 названного письма прямо указано, что до вступления в силу новой редакции части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органам надлежит рассматривать поступающие заявления о нарушении антимонопольного законодательства от граждан и принимать по ним соответствующие решения.
После 5 января 2016 года дела о нарушении антимонопольного законодательства, основанием для возбуждения которых послужило обращение гражданина, не осуществляющего предпринимательской деятельности, интересы которого ущемлены рассматриваемыми действиями (бездействием) доминирующего хозяйствующего субъекта, результатом которых не является и не может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, которые не связаны с ущемлением интересов неопределенного круга потребителей, подлежат прекращению по основанию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции.
На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое предупреждение антимонопольного органа от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции, нарушает права и законные интересы ООО "БКС", в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительным указанного ненормативного правового акта Бурятского УФАС.
Согласно части 3 статьи 271 АПК Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов.
На основании статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (часть 5).
В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано: если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК Российской Федерации. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.
Следовательно, освобождение Бурятского УФАС как государственного органа от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение его от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение. В связи с удовлетворением заявленных ООО "БКС" требований уплаченная им государственная пошлина в размере 3 000 рублей подлежит отнесению на антимонопольный орган. Государственная пошлина за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции взысканию с Бурятского УФАС не подлежит, поскольку определением от 4 апреля 2016 года Обществу была предоставлена отсрочка ее уплаты.
Рассмотрев апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года по делу N А10-5367/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года по делу N А10-5367/2015 отменить.
Принять новый судебный акт.
Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, признать недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы".
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (ОГРН 1100327011883, ИНН 0326494235) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.
Арбитражному суду Республики Бурятия выдать исполнительный лист.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.
Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.
Председательствующий судья
Г.Г.ЯЧМЕНЕВ
Судьи
Д.В.БАСАЕВ
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 04.05.2016 N 04АП-1469/2016 ПО ДЕЛУ N А10-5367/2015
Разделы:Договорные отношения с ресурсоснабжающими организациями при предоставлении коммунальных услуг; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 мая 2016 г. по делу N А10-5367/2015
Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 4 мая 2016 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Ячменева Г.Г.,
судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королевой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия:
- от ООО "БКС": Никольская И.В., доверенность N 10 от 26 марта 2015 года;
- от Бурятского УФАС: Сулаева А.Н., доверенность от 20 января 2016 года;
- с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Мархаевой Г.Д.-С., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Гулгеновой Е.Б.,
рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года по делу N А10-5367/2015 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (место нахождения: г. Улан-Удэ, проспект 50-летия Октября, д. 34А; ОГРН 1100327011883, ИНН 0326494235) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Ленина, д. 55; ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным предупреждения от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - временный управляющий Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" Блохин Максим Алексеевич (г. Брянск; регистрационный номер в сводном государственном реестре - 10946),
и
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (далее - ООО "БКС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Определением суда первой инстанции от 22 декабря 2015 года (т. 2, л.д. 14-16) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" Блохин Максим Алексеевич (далее - Блохин М.А., временный управляющий).
Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года в удовлетворении заявленного ООО "БКС" требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции).
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "БКС" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального права. По мнению Общества, у него как ресурсоснабжающей организации отсутствует обязанность по принудительному оснащению индивидуальными приборами учета квартир, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр-т 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, поскольку квартиры в названных домах не имеют непосредственного присоединения к сетям ООО "БКС".
Заявитель апелляционной жалобы также отмечает, что неосуществление действий по оснащению приборами учета потребления холодной воды квартир в многоквартирных домах не является экономически или технологически не обоснованным отказом либо уклонением ООО "БКС" от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), так как реализация обязанности по принудительному оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов объектов, которые в нарушение требований законодательства не были оснащены такими приборами учета в установленный срок согласно части 12 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ), не предусматривает необходимости заключения какого-либо договора.
В отзыве от 19 апреля 2016 года N 05-19/1417 Бурятское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.
Письменный отзыв на апелляционную жалобу Блохин М.А. не представил.
О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы временный управляющий извещен надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается отчетами об отслеживании почтовых отправлений с сайта Почты России, а также отчетом о публикации 5 апреля 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судом Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что не препятствует рассмотрению дела по существу.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей ООО "БКС" и Бурятского УФАС, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, в связи с поступившим в Республиканскую службу государственной жилищной инспекции (далее - Служба) обращением Ковалева Е.Е. и Ковалевой М.М., проживающих по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, д. N 46, кв. 54, изложенным в заявлении от 5 ноября 2014 года N 001-002880/14-00, Службой проведена проверка ООО "БКС", в ходе которой, в том числе, установлено, что квартиры N N 1, 2, 4, 9, 10, 12, 19, 25, 26, 38, 39, 41, 43, 49, 56, 57, 60 в доме N 46 по ул. Ключевская не оснащены индивидуальными приборами учета потребления холодной воды.
По результатам проверки Службой составлен акт проверки N 969/14-А от 12 декабря 2014 года (т. 1, л.д. 39-40, 151-154) и Обществу выдано предписание N 969/14-П от 12 декабря 2014 года (т. 1, л.д. 41, 150) оснастить в срок до 1 апреля 2015 года в доме N 46 по ул. Ключевская квартиры N N 1, 2, 4, 9, 10, 12, 19, 25, 26, 38, 39, 41, 43, 49, 56, 57, 60 индивидуальными приборами учета потребления холодной воды и ввести их в эксплуатацию.
По факту исполнения предписания N 969/14-П от 12 декабря 2014 года должностными лицами Службы проведена проверка, в ходе которой установлено, что предписание исполнено Обществом частично: квартиры N N 1, 25, 38 и 49 дома N 46 по ул. Ключевская оснащены индивидуальными приборами учета потребления холодной воды, в квартирах N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 отсутствуют индивидуальные приборы учета потребления холодной воды.
По результатам проверки должностным лицом Службы составлен акт N 334/15-А от 15 мая 2015 года (т. 1, л.д. 42, 155-156).
Кроме того, в Службу обратилась гражданка Вторушина Л.И., проживающая по адресу: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, д. 32, кв. 17, с заявлением об отсутствии индивидуальных приборов учета потребления холодной воды в квартирах N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 по указанному адресу.
Письмом от 4 февраля 2015 года N 003-000087/15-01 Служба обратилась в ООО "БКС" с просьбой оснастить квартиры N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 дома N 32 по пр. 50 лет Октября индивидуальными приборами учета холодной воды (т. 1, л.д. 69).
Однако в письме от 16 февраля 2015 года N 350 Общество отказалось проводить какие-либо мероприятия внутри многоквартирного дома, в том числе действия по оснащению индивидуальными приборами учета потребления холодной воды помещений многоквартирного дома, поскольку квартиры не имеют непосредственного присоединения к сетям ООО "БКС" (т. 1, л.д. 70-71).
По факту обращения жителей, проживающих по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Комсомольская, д. 44, в телекомпанию "АригУс" от 16 марта 2015 года N 001-001088/15-00, Службой проведена проверка деятельности Общества по адресу: ул. Комсомольская, дом N 44, в ходе которой установлено, что квартиры N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 также не оснащены приборами учета потребления холодной воды, о чем составлен соответствующий акт проверки N 267/15-А от 2 апреля 2015 года (т. 1, л.д. 62-64, 126-128).
На основании обращения гражданина Знаменщикова А.Г., проживающего по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Революции 1905 года, дом 12, кв. 33, Службой осуществлена проверка деятельности Общества по улице Революции 1905 года дом N 12, по результатам которой выявлено, что в квартирах N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 по названному адресу отсутствуют приборы учета потребления холодной воды.
2 апреля 2015 года составлен соответствующий акт проверки N 246/15-А (т. 1, л.д. 65-67, 130-132).
По обращению гражданки Ряковской Л.Г. о несогласии с размерами начисления платы за холодное водоснабжение на общедомовые нужды, проживающей по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Тобольская, д. 57, кв. 93, Службой проведена проверка ООО "БКС", по результатам которой было выявлено, что в доме N 57 по ул. Тобольская квартиры N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 не оснащены приборами учета потребления холодной воды.
Результаты проверки отражены в акте проверки N 292/15-А от 13 мая 2015 года (т. 1, л.д. 44-46, 135-140).
На основании выявленных нарушений Служба обратилась в Бурятское УФАС с письмами от 18 февраля 2015 года N 003-000087/15-02 (т. 1, л.д. 68), от 9 апреля 2015 года N 002-000204/15-0 (т. 1, л.д. 61), от 14 мая 2015 года N 003-000301/15-03 (т. 1, л.д. 43) и от 15 мая 2015 года N 002-000377/15-0 (т. 1, л.д. 38).
По результатам проверки поступивших обращений Службы антимонопольный орган постановлением от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 привлек ООО "БКС" к административной ответственности по части 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей (т. 1, л.д. 78-87).
Кроме того, Бурятское УФАС пришло к выводу о наличии в действиях ООО "БКС" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем 25 июня 2015 года вынесло предупреждение N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 7-8), путем установки в срок до 1 сентября 2015 года индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения в квартирах:
- - N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 многоквартирного дома N 32 по пр. 50 лет Октября г. Улан-Удэ;
- - N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 многоквартирного дома N 44 по ул. Комсомольская г. Улан-Удэ;
- - N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 многоквартирного дома N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ;
- - N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 многоквартирного дома N 57 по ул. Тобольская г. Улан-Удэ;
- - N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 дома N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ.
Не согласившись с названным предупреждением антимонопольного органа, ООО "БКС" оспорило его в судебном порядке.
Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества признаков нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года, то есть и в период возникновения спорных правоотношений) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 статьи 10 и часть 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.
Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).
При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.
В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем и систем коммунальной инфраструктуры отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.
Судом апелляционной инстанции установлено, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, что в соответствии с приказом Бурятского УФАС N 240 от 18 октября 2012 года ООО "БКС" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по оказанию услуг водоснабжения в границах расположения технологической инфраструктуры (пролегания сетей водоснабжения) на территории г. Улан-Удэ с долей более 50%.
Постановлением Администрации г. Улан-Удэ от 16 апреля 2013 года N 133 ООО "БКС" с 1 апреля 2013 года определено гарантирующей организацией по обеспечению холодным водоснабжением и водоотведением потребителей городского округа "город Улан-Удэ" (постановлением Администрации г. Улан-Удэ от 7 октября 2015 года N 268 постановление 16 апреля 2013 года N 133 признано утратившим силу).
Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на товарном рынке по оказанию услуг холодного водоснабжения в границах расположения технологической инфраструктуры (пролегания сетей водоснабжения) на территории г. Улан-Удэ, а с 1 апреля 2013 года по 7 октября 2015 года было определено гарантирующей организацией.
В соответствии со статьей 1 Закона N 261-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (часть 1). Целью настоящего Федерального закона является создание правовых, экономических и организационных основ стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности (часть 2).
Пунктом 3 части 1 статьи 9 Закона N 261-ФЗ предусмотрено, что государственное регулирование в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности осуществляется путем установления, в том числе, обязанности по учету используемых энергетических ресурсов.
Согласно статье 13 Закона N 261-ФЗ производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Требования настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные к электрическим сетям централизованного электроснабжения, и (или) системам централизованного теплоснабжения, и (или) системам централизованного водоснабжения, и (или) системам централизованного газоснабжения, и (или) иным системам централизованного снабжения энергетическими ресурсами (часть 1).
Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию. Расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта). До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (часть 2).
До 1 июля 2012 года собственники жилых домов, за исключением указанных в части 6 настоящей статьи, собственники помещений в многоквартирных домах, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу настоящего Федерального закона, обязаны обеспечить оснащение таких домов приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. При этом многоквартирные дома в указанный срок должны быть оснащены коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальной квартиры) приборами учета используемых воды, электрической энергии (часть 5).
С 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Цена такого договора определяется соглашением сторон. За просрочку исполнения обязательства по установке, замене и (или) эксплуатации этих приборов учета указанные организации уплачивают потребителю за каждый день просрочки неустойку (пени), определяемую в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, но не более чем в размере цены выполнения работ, оказания услуг по договору. Порядок заключения и существенные условия такого договора утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Договор, регулирующий условия установки коллективного или индивидуального (общего для коммунальной квартиры) прибора учета используемого энергетического ресурса (снабжение которым или передачу которого осуществляют указанные организации) и заключаемый с гражданином - собственником жилого дома, дачного дома или садового дома либо уполномоченным им лицом, с гражданином - собственником помещения в многоквартирном доме или лицом, ответственным за содержание многоквартирного дома, в целях выполнения ими обязанностей, предусмотренных частями 5 - 6.1 настоящей статьи, должен содержать условие об оплате цены, определенной таким договором, равными долями в течение пяти лет с даты его заключения, за исключением случая, если потребитель выразил намерение оплатить цену, определенную таким договором, единовременно или с меньшим периодом рассрочки (часть 9).
До 1 июля 2010 года организации, указанные в части 9 настоящей статьи, обязаны предоставить собственникам жилых домов, указанных в части 5 настоящей статьи, собственникам помещений в многоквартирных домах, лицам, ответственным за содержание многоквартирных домов, лицам, представляющим интересы собственников, указанных в части 6 настоящей статьи, предложения об оснащении объектов, указанных в частях 5 и 6 настоящей статьи, приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых осуществляют указанные организации. Лица, ответственные за содержание многоквартирных домов, обязаны информировать собственников помещений в многоквартирных домах о поступивших предложениях об оснащении многоквартирных домов, помещений в них приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также об установленных настоящим Федеральным законом сроках оснащения приборами учета используемых энергетических ресурсов (часть 10).
До 1 июля 2013 года (в отношении объектов, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи, в части оснащения их приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, в том числе оснащения многоквартирных домов коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальных квартир) приборами учета используемых воды, электрической энергии) организации, указанные в части 9 настоящей статьи, обязаны совершить действия по оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми и передачу которых указанные организации осуществляют, объектов, инженерно-техническое оборудование которых непосредственно присоединено к принадлежащим им сетям инженерно-технического обеспечения и которые в нарушение требований частей 3 - 6.1 настоящей статьи не были оснащены приборами учета используемых энергетических ресурсов в установленный срок.
Лицо, не исполнившее в установленный срок обязанности по оснащению данных объектов приборами учета используемых энергетических ресурсов, должно обеспечить допуск указанных организаций к местам установки приборов учета используемых энергетических ресурсов и оплатить расходы указанных организаций на установку этих приборов учета. В случае отказа от оплаты расходов в добровольном порядке лицо, не исполнившее в установленный срок обязанности по оснащению данных объектов приборами учета используемых энергетических ресурсов, должно также оплатить понесенные указанными организациями расходы в связи с необходимостью принудительного взыскания.
После 1 июля 2013 года (в отношении предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи объектов и введенных в эксплуатацию после дня вступления в силу настоящего Федерального закона аналогичных объектов в части оснащения их приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, в том числе оснащения многоквартирных домов коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальных квартир) приборами учета используемых воды, электрической энергии) положения настоящей части должны выполняться во всех случаях выявления указанными организациями фактов нарушений установленных настоящей статьей требований об учете используемых энергетических ресурсов с применением приборов их учета и неустранения таких нарушений совершившим их лицом до истечения двух месяцев с момента их выявления (часть 12).
В развитие положений части 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ приказом Минэнерго России от 07.04.2010 N 149 утвержден Порядок заключения и существенных условий договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (далее - Порядок N 149).
Порядок N 149 распространяется на отношения, возникающие в связи с заключением договоров с организациями, обязанными в соответствии с требованиями законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации средств измерения, предназначенных для определения данных о количественном значении произведенных, переданных, потребленных энергетических ресурсов, на основании которых осуществляются расчеты за энергетические ресурсы (пункт 2).
Договор является публичным договором и заключается между организацией, которая осуществляет снабжение энергетическим ресурсом или его передачу и сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - исполнитель), и обратившимся к исполнителю с предложением заключить договор собственник (физическое или юридическое лицо, либо уполномоченное им лицо) (далее - заказчик) здания, строения, сооружения, помещения в многоквартирном доме, иного объекта, в процессе эксплуатации которого используются энергетические ресурсы, в том числе временного объекта, подлежащего оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, и имеющего непосредственное присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения исполнителя (далее - объект заказчика), в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Порядком.
В качестве заказчика по договору об установке (замене) и (или) эксплуатации коллективных приборов учета используемых энергетических ресурсов может выступать лицо, ответственное за содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, либо лицо, представляющее интересы собственников жилых (дачных, садовых) домов, объединенных общими сетями инженерно-технического обеспечения (пункт 3).
Из изложенного следует, что на основании части 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ и пункта 3 Порядка N 149 установку приборов учета обеспечивают организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией многоквартирные дома, по заявке собственника помещения многоквартирного дома либо лица, ответственного за содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.
При этом довод ООО "БКС" о том, что у него как ресурсоснабжающей организации отсутствует обязанность по оснащению индивидуальными приборами учета квартир, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, поскольку такие квартиры в названных домах не имеют непосредственного присоединения к сетям Общества, является необоснованным, поскольку указанный довод уже был предметом оценки в рамках дела N А10-3837/2015.
Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 августа 2015 года по делу N А10-3837/2015, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2015 года, установлено, ООО "БКС" на основании договоров аренды имущественных комплексов N 01/11/АИК-03 от 15 июля 2011 года, N 01/14/АИК-01 от 16 мая 2013 года, N 01/14/АИК-02 от 22 декабря 2014 года, договора аренды сооружений N 01/14/АС-01 от 19 декабря 2014 года, заключенных с муниципальным учреждением "Комитет по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ", осуществляет на территории городского округа "город Улан-Удэ" снабжение холодной водой и водоотведение. Арбитражные суды в рамках дела N А10-3837/2015 по результатам оценки представленных доказательств пришли к выводу о том, что инженерные сети Общества непосредственно присоединены к инженерным сетям многоквартирных жилых домов N 32 по пр. 50-летия Октября, N 44 по ул. Комсомольская и N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ.
В силу части 2 статьи 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Факт непосредственного присоединения сетей инженерно-технического обеспечения ООО "БКС" к сетям многоквартирных домов N 57 по ул. Тобольская и N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ подтверждается письмом ООО "Жилищный участок N 20" N 183 от 15 июня 2015 года (т. 1, л.д. 30), письмом ООО "ЖУ-10" N 219 от 24 июня 2015 года (т. 1, л.д. 35), актом на установку водомера от 25 ноября 2010 года (т. 1, л.д. 31), актом передачи и приемки в эксплуатацию узла учета холодной воды от 30 мая 2014 года (т. 1, л.д. 36-37).
Правильно установив факт непосредственного присоединения сетей Общества к сетям многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, суд первой инстанции не учел следующее.
Как отмечалось выше, согласно пункту 3 Порядка N 149 договор на установку приборов учета является публичным договором и заключается между ресурсоснабжающей организацией (исполнителем) и обратившимся к ней с предложением заключить договор собственником (заказчиком) помещения в многоквартирном доме.
Разделом II Порядка N 149 определена процедура заключения договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета.
Такой договор заключается в простой письменной форме (пункт 4).
Для заключения договора заказчик - физическое лицо направляет исполнителю письменную заявку, которая должна содержать: 1) сведения о предмете договора; 2) фамилию, имя, отчество заказчика и реквизиты документа, удостоверяющего его личность, место жительства, почтовый адрес, а также при наличии телефон, факс, адрес электронной почты; 3) адрес объекта, подлежащего оснащению прибором учета, с указанием предполагаемого места установки прибора учета; 4) требования заказчика к прибору учета, соответствующие требованиям нормативных правовых актов Российской Федерации.
К заявке заказчика - физического лица прилагаются копии документов, подтверждающих право собственности на объект, подлежащий оснащению прибором учета, документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявку, если заявка подписана не собственником (пункт 7).
Исполнитель не вправе требовать от заказчика представления сведений и документов, не предусмотренных настоящим Порядком (пункт 8).
На основании документов, предусмотренных пунктами 7 - 9 настоящего Порядка, исполнитель в течение 10 рабочих дней со дня их получения производит осмотр объекта с целью проверки наличия технической возможности установки, замены и (или) эксплуатации прибора учета. О планируемой дате осмотра исполнитель информирует заказчика. Заказчик обязан предоставить исполнителю доступ к объекту (прибору учета) для их осмотра. В случае невозможности предоставления исполнителю в определенный им срок доступа к объекту (прибору учета) заказчик должен предложить исполнителю иной срок для осмотра (пункт 10).
При наличии технической возможности выполнить указанные в заявке работы (оказать услуги), указанные в заявке, и при предоставлении заказчиком документов, предусмотренных пунктами 7 - 9 настоящего Порядка, исполнитель в срок не более 15 рабочих дней со дня проведения осмотра объекта направляет заказчику подписанный со своей стороны проект договора (в двух экземплярах), а также технические условия в случае установки (замены) прибора учета. Если иное не установлено федеральными законами, другими нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, соглашением сторон договора, технические условия должны содержать перечень мероприятий, осуществляемых заказчиком, по технической подготовке объекта для установки (замены) прибора учета.
При отсутствии технической возможности выполнить работы (оказать услуги), указанные в заявке, исполнитель в срок не более 15 рабочих дней со дня проведения осмотра объекта направляет заказчику мотивированный отказ в заключении договора (пункт 11).
Заказчик, получивший от исполнителя проект договора, подписывает его и в срок не более 15 рабочих дней со дня получения проекта договора направляет один подписанный им экземпляр договора исполнителю (пункт 12).
Таким образом, в силу изложенных положений статьи 13 Закона N 261-ФЗ и Порядка N 149 процедура оснащения многоквартирных домов приборами учета ресурсов (в добровольном порядке) включает в себя:
- направление ресурсоснабжающей организацией собственникам помещений и управляющим компаниям предложений по оснащению домов приборами учета.
При этом согласно правовой позиции Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17 июля 2012 года N 2504/12, предложения об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов могут быть направлены в адрес лиц, которые в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг гражданам являются исполнителями коммунальных услуг.
Из материалов дела следует, что функции управляющей организации в многоквартирных домах N 32 по пр. 50 лет Октября и N 12 по ул. Революции 1905 года выполняет ООО "Управляющая компания "Дом", в многоквартирном доме N 44 по ул. Комсомольская- ООО "Эталон С", в многоквартирном доме N 57 по ул. Тобольская - ООО "Жилищный участок N 20", в многоквартирном доме N 46 по ул. Ключевская - ООО "ЖУ-10".
- Согласно части 10 статьи 13 Закона N 261-ФЗ лица, ответственные за содержание многоквартирных домов, обязаны информировать собственников помещений в многоквартирных домах о поступивших предложениях по оснащению многоквартирных домов, помещений в них приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также об определенных названным Законом сроках оснащения приборами учета используемых энергетических ресурсов;
- - обращение собственников помещений или уполномоченных ими лиц с заявкой на заключение договора установки либо замены приборов учета;
- - заключение соответствующего договора исключительно с ресурсоснабжающей компанией (исполнителем), которая может установить приборы самостоятельно либо с привлечением иных лиц.
При этом направление ресурсоснабжающей организацией собственникам помещений предложений по оснащению домов приборами учета является одним из этапов процедуры оснащения многоквартирных домов приборами учета, однако не отнесено Порядком N 149 к этапам заключения соответствующего договора. То есть ресурсоснабжающая организация, не исполнившая предусмотренную частью 10 статьи 13 Закона N 261-ФЗ обязанность по направлению собственникам жилых помещений предложения об оснащении индивидуальными приборами учета, все равно обязана заключить соответствующие договоры с обратившимися к ней собственниками квартир.
Из изложенного следует, что ООО "БКС", выступающая в качестве ресурсоснабжающей организации (исполнителя), обязано установить индивидуальные приборы учета холодного водоснабжения по письменному обращению заказчика (физического лица) в виде соответствующей заявки, которая должна содержать обязательные сведения, предусмотренные пунктом 7 Раздела II Порядка N 149.
То есть заказчиком (потребителем, покупателем) соответствующих услуг по установке индивидуальных приборов учета в рассматриваемом случае выступают именно собственники квартир многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46.
Действительно, статьей 13 Закона N 261-ФЗ и пунктом 3 Порядка N 149 установлена публичность договора по установке, замене, эксплуатации средств измерения, заключаемого между ресурсоснабжающей организацией (исполнителем) и обратившимся к исполнителю с заявкой на заключение такого договора собственником (физическим лицом).
Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
Исходя из приведенной нормы Гражданского кодекса, а также пункта 3 Порядка N 149, для заключения договора по установке, замене, эксплуатации средств измерения (приборов учета) необходимо обязательное условие - обращение заинтересованного лица (в частности, собственника жилого помещения) к ресурсоснабжающей организации с соответствующей заявкой, после получения которой ресурсоснабжающая организация при наличии технической возможности выполнить указанные в заявке работы (оказать услуги) и при предоставлении заказчиком документов, предусмотренных пунктами 7 - 9 Порядка N 149, не вправе отказать в заключении договора и установке приборов учета.
В рассматриваемом случае антимонопольный орган, усмотрев в действиях Общества по неоснащению квартир в многоквартирных домах, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, пр. 50 лет Октября, дом 32, ул. Комсомольская, дом 44, ул. Революции 1905 года, дом 12, ул. Тобольская, дом 46 и ул. Ключевская, дом 46, нарушение положений пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не принял во внимание, что в силу буквального толкования данной нормы подобное нарушение имеет место только в том случае, когда отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) осуществляется занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом в связи с поступившим к нему обращением (предложением, заявкой) от покупателя (заказчика, потребителя) заключить соответствующий договор.
Иными словами, для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств.
Во-первых, факт обращения контрагента (в данном случае - собственников жилых помещений в многоквартирных домах) за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение.
В соответствии с частью 2 статьи 432 Гражданского кодекса договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (часть 1 статьи 435 Гражданского кодекса).
Применительно к рассматриваемому случаю в качестве такого предложения (оферты) выступает предусмотренная пунктом 7 Порядка N 149 письменная заявка и прилагающиеся к ней документы.
Кроме того, важно установить не только факт направления надлежащего предложения контрагентом, но и факт получения такого предложения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Отсутствие доказательств получения предложения о заключении договора хозяйствующим субъектом исключает признание в его действиях нарушения рассматриваемого запрета.
Во-вторых, факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа (например, направление официального письма с отказом), так и уклонения. Под уклонением понимается отсутствие в разумный (либо установленный в нормативном акте) срок ответа на предложение контрагента о заключении договора, затягивание переговорного процесса и иные действия (бездействие), результатом которых в конечном счете стало отсутствие заключенного договора между хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и его контрагентом.
Применительно к рассматриваемой ситуации об уклонении от заключения договора может свидетельствовать невыполнение (несвоевременное выполнение) исполнителем действий, предусмотренных пунктами 10 и 11 Порядка N 149.
Из материалов настоящего дела следует, что Службой были проведены проверки на основании обращений граждан, проживающих в многоквартирных домах N 32 по пр. 50 лет Октября, N 44 по ул. Комсомольская, N 12 по ул. Революции 1905 года, N 57 по ул. Тобольская и N 46 по ул. Ключевская. При этом названные обращения (как указано в актах проверки) в большинстве случаев касались неправомерного начисления платы за холодное водоснабжение (то есть совершенно по иным вопросам).
Доказательства того, что собственники квартир в указанных многоквартирных домах обращались непосредственно к ООО "БКС" с письменными заявками на заключение договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения, в материалах настоящего дела отсутствуют.
Более того, как пояснили представители Бурятского УФАС Сулаева А.Н и ООО "БКС" Никольская И.В. в судебном заседании 28 апреля 2016 года, собственники квартир N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 многоквартирного дома N 32 по пр-т 50 лет Октября г. Улан-Удэ; N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 многоквартирного дома N 44 по ул. Комсомольская г. Улан-Удэ; N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 многоквартирного дома N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ; N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 многоквартирного дома N 57 по ул. Тобольская г. Улан-Удэ; N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 дома N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ, в Общество как ресурсоснабжающую организацию с письменными заявками на заключение договора на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения не обращались, что отражено в протоколе судебного заседания от 28 апреля 2016 года.
В свою очередь, частью 3 статьи 70 АПК Российской Федерации предусмотрено, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.
Учитывая, что представители антимонопольного органа и Общества подтвердили суду апелляционной инстанции отсутствие непосредственных обращений граждан (жильцов названных многоквартирных домов) в ООО "БКС" с письменными заявками на заключение договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения, то само по себе неоснащение Обществом соответствующих квартир индивидуальными приборами учета холодного водоснабжения не содержит признаков нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а иного нарушения антимонопольным органом в оспариваемом предупреждении не вменено.
Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.
Как отмечалось выше, постановлением Бурятского УФАС от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 ООО "БКС" было привлечено к административной ответственности по части 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей (т. 1, л.д. 78-87).
Частью 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации предусмотрена административная ответственность за необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, а равно нарушение установленного порядка его заключения либо несоблюдение такой организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.
Таким образом, объективную сторону данного административного правонарушения образуют следующие противоправные действия (бездействие):
- - необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения;
- - нарушение установленного порядка заключения такого договора;
- - несоблюдение указанной организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.
В постановлении Бурятского УФАС от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 отсутствует четкое указание, за какие именно противоправные действия (бездействие), образующие объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения, ООО "БКС" было привлечено к административной ответственности.
Однако арбитражными судами первой и апелляционной инстанции в рамках дела N А10-3837/2015 было установлено, что Общество привлечено к административной ответственности по части 12 статьи 9.16 КоАП Российской Федерации за несоблюдение установленных для него в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (т. 2, л.д. 25 и 34).
Представитель Бурятского УФАС пояснила суду апелляционной инстанции, что антимонопольный орган согласен со всеми выводами, содержащимися в решении Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 августа 2015 года по делу N А10-3837/2015 и постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2015 года по тому же делу (протокол судебного заседания от 28 апреля 2016 года).
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что необоснованный отказ или уклонение от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, то есть противоправные действия, совпадающие с признаками нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом в постановлении от 11 июня 2015 года N 05-13/2352 Обществу не вменялись, последнее было привлечено к ответственности за иное противоправное деяние.
Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, также свидетельствует в пользу того, что в действиях ООО "БКС" отсутствуют признаки нарушения требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Довод Бурятского УФАС о том, что в рассматриваемом случае уклонение от заключения договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения выразилось в неисполнении обязанности, установленной частью 10 статьи 13 Закона N 261-ФЗ, по направлению собственникам квартир предложения об оснащении приборами учета холодного водоснабжения, не может быть принят во внимание, поскольку, как уже указывалось выше, для квалификации действий (бездействия) ООО "БКС" по пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо наличие совокупности всех приведенных выше условий, в том числе факта обращения собственников квартир с заявкой, оформленной с соблюдением требований пункта 7 Порядка N 149, чего в рассматриваемом случае не было.
Иными словами, ненаправление ресурсоснабжающей организацией собственникам квартир предложений об оснащении квартир индивидуальными приборами учета холодного водоснабжения само по себе (в отсутствие заявок собственников квартир на установку таких приборов) не свидетельствует о ее отказе или уклонении от заключения соответствующего договора.
При этом несоблюдение организациями, обязанными осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, требования о предоставлении собственникам жилых домов, дачных домов, садовых домов, лицам, представляющим их интересы, собственникам помещений в многоквартирных домах, лицам, ответственным за содержание многоквартирных домов, предложений об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов, если предоставление указанных предложений таким лицам является обязательным, влечет привлечение к административной ответственности по части 6 статьи 19.6 КоАП Российской Федерации.
В то же время необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, охватывается диспозицией части 12 той же статьи КоАП Российской Федерации.
Подобное решение законодателя (о разграничении названных составов административных правонарушений), по мнению суда апелляционной инстанции, подтверждает необоснованность анализируемого довода антимонопольного органа.
Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить следующее.
Одной из функций антимонопольных органов является выявление нарушений антимонопольного законодательства и принятие мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства (пункт 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции).
Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 данного закона.
В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и пунктом 2.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 14.12.2011 N 874 (действовал до 23 апреля 2016 года, далее - Порядок N 874), предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.
В то же время согласно правовой позиции, выраженной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2014 года N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.
Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не факта его совершения, то судебной проверке подлежит наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.
Арбитражный суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Арбитражный суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и положениям Порядка N 874, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.
В рассматриваемом случае основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого предупреждения послужил вывод о наличии в действиях ООО "БКС" признаков конкретного нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Признаками указанного нарушения являются признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на товарном рынке (пункты 1.2 и 1.3 Порядка N 874) и факт отказа продавца (исполнителя), в качестве которого выступает такой хозяйствующий субъект, заключать соответствующий договор с покупателями (заказчиками), обратившимися с предложениями (заявками) заключить договор,...
Как отмечалось выше, последнее из названных обстоятельств судом апелляционной не установлено, поскольку собственники квартир N N 2, 8, 10, 11, 23, 34, 48, 51, 52, 53 многоквартирного дома N 32 по пр. 50 лет Октября г. Улан-Удэ; N N 4, 6, 11, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 38, 41, 42, 50, 62, 63, 64, 65 многоквартирного дома N 44 по ул. Комсомольская г. Улан-Удэ; N N 1, 8, 13, 14, 17, 24, 27, 31, 35, 41, 58, 59, 63, 64, 66, 68, 74, 75, 78 многоквартирного дома N 12 по ул. Революции 1905 года г. Улан-Удэ; N N 7, 8, 12, 22, 26, 28, 33, 34, 54, 56, 59, 63, 65, 66, 71, 75, 80, 82, 95, 96, 103, 112, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127 многоквартирного дома N 57 по ул. Тобольская г. Улан-Удэ; N N 2, 4, 9, 10, 12, 19, 26, 39, 41, 43, 56, 57, 60 дома N 46 по ул. Ключевская г. Улан-Удэ, в ООО "БКС" как ресурсоснабжающую организацию с предусмотренными пунктом 7 Порядка N 149 письменными заявками на заключение договоров на установку индивидуальных приборов учета холодного водоснабжения не обращались.
Указание на признаки нарушения иных положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в том числе пунктов 3, 6 и 8 этой части) в оспариваемом предупреждении Бурятского УФАС отсутствует.
Учитывая, что арбитражный суд по рассматриваемой категории споров ограничен только проверкой факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, о котором говорится в предупреждении, и не вправе выходить за пределы предоставленных ему процессуальных полномочий, то обстоятельства возможного совершения ООО "БКС" как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, иных действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установлению не подлежат.
При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что письмо Федеральной антимонопольной службы от 28 декабря 2015 года N СП/75571/15 "О направлении разъяснений" (т. 2, л.д. 17-19) в рассматриваемом случае не подлежит применению, поскольку такие разъяснения касаются положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ (действует с 5 января 2016 года), в то время как оспариваемое предупреждение в отношении Общества вынесено Бурятским УФАС 25 июня 2015 года.
В пункте 3 названного письма прямо указано, что до вступления в силу новой редакции части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органам надлежит рассматривать поступающие заявления о нарушении антимонопольного законодательства от граждан и принимать по ним соответствующие решения.
После 5 января 2016 года дела о нарушении антимонопольного законодательства, основанием для возбуждения которых послужило обращение гражданина, не осуществляющего предпринимательской деятельности, интересы которого ущемлены рассматриваемыми действиями (бездействием) доминирующего хозяйствующего субъекта, результатом которых не является и не может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, которые не связаны с ущемлением интересов неопределенного круга потребителей, подлежат прекращению по основанию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции.
На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое предупреждение антимонопольного органа от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции, нарушает права и законные интересы ООО "БКС", в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительным указанного ненормативного правового акта Бурятского УФАС.
Согласно части 3 статьи 271 АПК Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов.
На основании статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (часть 5).
В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано: если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК Российской Федерации. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.
Следовательно, освобождение Бурятского УФАС как государственного органа от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение его от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение. В связи с удовлетворением заявленных ООО "БКС" требований уплаченная им государственная пошлина в размере 3 000 рублей подлежит отнесению на антимонопольный орган. Государственная пошлина за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции взысканию с Бурятского УФАС не подлежит, поскольку определением от 4 апреля 2016 года Обществу была предоставлена отсрочка ее уплаты.
Рассмотрев апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года по делу N А10-5367/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 февраля 2016 года по делу N А10-5367/2015 отменить.
Принять новый судебный акт.
Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 25 июня 2015 года N 05-18/2673 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, признать недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы".
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (ОГРН 1100327011883, ИНН 0326494235) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.
Арбитражному суду Республики Бурятия выдать исполнительный лист.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.
Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.
Председательствующий судья
Г.Г.ЯЧМЕНЕВ
Судьи
Д.В.БАСАЕВ
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)