Судебные решения, арбитраж
ЖСК (жилищно-строительный кооператив)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,
судей: Попова В.И., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016 по делу N А40-247088/15, принятое судьей Лапшиной В.В. (шифр судьи 94-2070)
по заявлению ПАО "МОЭК"
к УФАС по Москве
третье лицо ЖСК "Бутово-11"
о признании незаконными решения и предписания,
при участии:
- от заявителя: Семин А.Д. по доверенности от 01.02.2016;
- от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 28.12.2015;
- от третьего лица: Боброва Е.В. по доверенности от 31.03.2015;
- установил:
решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016 в удовлетворении заявленных ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - заявитель, ПАО "МОЭК", Общество) требований о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, УФАС по Москве, антимонопольный орган) от 14.09.2015 по делу N 1-10-2090/77-14 о нарушении антимонопольного законодательства отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.
Представители ответчика и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя, ответчика и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как усматривается из материалов дела, УФАС по г. Москве по делу N 1-10-2090/77-14 вынесено решение от 14.09.2015 о нарушении ПАО "МОЭК" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы, путем взимания с ЖК "Качалово-7" платы за потери теплоносителя в сетях потребителя и потери тепловой энергии, связанные с потерями теплоносителя, определенных в нарушение законодательства, что повлекло за собой ущемление интересов ЖК "Бутово-11".
На основании решения антимонопольным органом выдано предписание от 14.09.2015 о прекращении нарушения и осуществлении действий, направленных на осуществление расчетов с ЖК "Бутово-11" за потери теплоносителя в сетях потребителя при оказании услуг по теплоснабжению в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Не согласившись с указанным решением и предписанием, Общество обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
ПАО "МОЭСК" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного общим собранием акционеров ПАО "МОЭСК" (протокол от 21.06.2007 N 4).
В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.
Приказом ФАС России от 26.08.2011 N 002 Общество внесено в реестр с долей хозяйствующего субъекта на рынке теплоснабжения более 65% в географических границах города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью), оно, в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы.
Соответственно, на Общество относятся требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ, запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Из материалов дела следует, что 08.08.2014 в УФАС по Москве за вх. N 29121 поступила жалоба жилищного кооператива "Бутово-11" на нарушение со стороны Общества порядка учета потерь тепловой энергии и теплоносителя.
Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.
Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, правоотношения между Обществом и кооперативом урегулированы договором энергоснабжения от 01.12.2008 N 07.569766-ТЭ (далее - договор). Предмет договора является поставка тепловой энергии и теплоносителя в многоквартирный дом, находящийся под управлением кооператива.
Согласно п. 3.3 указанного договора учет отпущенной обществом тепловой энергии и теплоносителя осуществляется узлами учета, установленными на границе балансовой принадлежности.
В соответствии со ст. 2 Закона о теплоснабжении тепловой энергией является энергетический ресурс, при потреблении которого изменяются термодинамические параметры теплоносителей (температура, давление): тепловая энергия доставляется до потребителя с помощью теплоносителя горячей (сетевой) воды.
Согласно ч. 5 ст. 15 Закона о теплоснабжении местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности тепло потребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.
В соответствии с актами разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности, границей балансовой ответственности является наружная стена жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Академика Глушко, д. 14, корп. 2, который оснащен коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии (акты повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от 23.06.2013 и 14.04.2014).
В силу ч. ч. 1 и 2 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.
Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.
В ходе анализа копий счетов, с учетом объяснений заявителя за вх. N 35775 от 24.09.2014 с ноября 2013 ПАО "МОЭК" выставляло кооперативу к оплате счета за потребленную тепловую энергию в соответствии с показаниями приборов учета, а также за потери теплоносителя в тепловых сетях абонента, и, таким образом, включало в счета за потребленную тепловую энергию потери теплоносителя в сетях абонента, а также потери тепловой энергии, связанные с потерями теплоносителя.
В соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 N Вк-4936 (действовавший в период вмененного заявителю нарушения) масса, утечки сетевой воды в системах теплопотребления определяется как разность между массой сетевой воды по показанию водосчетчика, установленного на подающем трубопроводе, и суммой масс сетевой воды по показаниям водосчетчиков, установленных соответственно на обратном трубопроводе и трубопроводе горячего водоснабжения.
Количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем), должны определяться энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета.
В соответствии с п. 2 Правил горячего водоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 г. N 642 средства измерений (приборы учета) - это технические средства, предназначенные для измерений, имеющие обязательные метрологические характеристики, воспроизводящие и (или) хранящие единицу физической величины, размер которой принимается неизменным (в пределах установленной погрешности) в течение определенного интервала времени, и используемые для целей коммерческого учета воды и тепловой энергии в составе горячей воды.
Согласно Правилам N Вк-4936 водосчетчики должны обеспечивать измерение массы (объема) теплоносителя с относительной погрешностью не более 2% в диапазоне расхода воды и конденсата от 4 до 100%.
В соответствии с п. 125 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях:
а) утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами);
б) величина утечки, зафиксированная водосчетчиком при подпитке независимых систем, превышает нормативную.
Таким образом, как действовавшее до вступления в силу Правил N 1034 законодательство, так и нормы Правил N Вк-4936 к числу документов, фиксирующих факт утечки тепловой энергии, относят двусторонний акт.
Как было установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела, двусторонние акты, свидетельствующие о наличии потерь в сетях абонента, между обществом и кооперативом не составлялись.
Так, посуточные ведомости учета параметров теплопотребления содержат сведения о количественных и качественных характеристиках тепловой энергии передаваемой абоненту, при этом они не являются документом, фиксирующим фактические утечки.
Посуточные ведомости, по своему правовому значению являются счетами-фактурами, документами, служащими основаниями к оплате ресурса, несогласование которых будет свидетельствовать об уклонении от погашения дебиторской задолженности, что, в свою очередь, приведет к ухудшению положения кооператива. Поэтому у последнего фактически отсутствовала возможность отказаться от требований контрагента, что не исключает его право в дальнейшем оспаривать требования энергоснабжающей организации.
При этом антимонопольный орган, суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что Общество не подтвердило факты наличия потерь (утечек) теплоносителя, а также потерь тепловой энергии, связанных с потерями теплоносителя в связи с не представлением заявителем двусторонних актов фиксации потерь (утечек) теплоносителя между обществом и кооперативом за период с 01.11.2013 по день вынесения решения.
Положения Правил N 1034, с учетом положений п. 125 Правил, не свидетельствует о том, что согласование со стороны потребителя посуточных ведомостей учета параметров теплопотребления означает согласие абонента с отсутствием (наличием) потерь теплоносителя.
При этом, в рассматриваемом случае, кооператив является экономически более слабой стороной в правоотношениях с профессиональным участником товарного рынка, в связи с чем положения упомянутой нормы права, учитывая и ее буквальное содержание, не могут быть истолкованы как исключающие право абонента оспаривать факт наличия (отсутствия) потерь теплоносителя за счет утечки, и настаивать на согласовании и (или) оформлении иного документа, фиксирующего наличие (отсутствие) утечки.
Экономическое положение сторон в договоре и статус абонента предполагают возможность для последнего пользоваться повышенными гарантиями и добиваться защиты своих прав (в отсутствие достаточной законодательной регламентации порядка оформления потерь теплоносителя) любыми способами, не запрещенными законом.
В свою очередь Общество, как теплоснабжающая организация, обязано действовать не только в коммерческих целях, но обеспечивать достижение баланса частных и публичных (социальных) интересов, удовлетворять потребности абонентов с учетом наиболее оптимальных условий для последних.
Так, исходя из содержания письма от 14.05.2014 N 14/05-2014, направленного в адрес Общества, кооператив оспаривал действующий порядок расчетов, связанный с компенсациями за утечки теплоносителя.
Представленные Обществом документы не подтверждают закупку дополнительного количества теплоносителя (у ПАО "Мосэнерго"), затраченного на подпитку систем центрального отопления многоквартирного жилого дома, управляемого кооперативом.
Таким образом, заявителем величина утечки в соответствии с пп. "б" п. 125 Правил N 1034 не подтверждена.
На основании изложенного объем приобретенных тепловой энергии и теплоносителя определяется как разность между полезным отпуском и источника тепловой энергии и фактическим потреблением потребителей ПАО "Мосэнерго", со ссылкой на приказы ФСТ России N 760-э и N 20-3/2.
Также, не влияет на квалификацию нарушения то, что Общество производило расчет стоимости потерь теплоносителя исходя из объемов, определенных по показаниям прибора учета, поскольку обществу вменено нарушение, выразившееся в выставлении потребителю требований о компенсации за утечку теплоносителя при наличии разногласий со стороны последнего.
В соответствии с пояснениями УФАС по г. Москве, формулируя вывод о наличии в действиях Общества факта нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке теплоснабжения путем взимания платы за потери теплоносителя и тепловой энергии без учета интересов абонента, антимонопольный орган исходил из того, что Общество, не подтвердив факт утечки теплоносителя, в том числе разницу между полученным у ПАО "Мосэнерго" и отпущенным потребителю, не оформляло надлежащим образом факт утечки и не реагировало на претензии абонента, руководствуясь исключительно показаниями прибора учета, что, при наличии возражений абонента, не могло в полной мере обеспечить интересы последнего.
Таким образом, делая вывод о злоупотреблении со стороны Общества правом, а также о нарушении законных интересов кооператива, антимонопольный орган исходил из совокупности фактов, влияющих на данную им в оспариваемом решении квалификацию.
При наличии погрешностей в работе приборов учета, только согласованный с обеих сторон и документально зафиксированный в установленном порядке факт наличия утечек теплоносителя может являться основанием для возложения на потребителя расходов по компенсации заявленных потерь.
В связи с чем, положения ст. 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" не могут служить обоснованием правомерности действий Общества.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):
В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В силу п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее постановление N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Оценивая действия, Общества с точки зрения допустимости, разумности, справедливости, следует признать, что уклонение от составления двусторонних актов фиксации потерь теплоносителя при наличии возражений более слабой стороны в правоотношениях, абонента, не может свидетельствовать о том, что общество не сохраняло и не укрепляло свое положение на соответствующем товарном рынке в отношениях с конкретным потребителем.
Разрешение договорного спора является частноправовым механизмом защиты нарушенного (оспариваемого) права, однако в случаях, когда одной из сторон договора выступает хозяйствующий субъект, к которому предъявляются повышенные требования, предусмотренные специальными нормами публичного права, антимонопольный орган вправе осуществлять полномочия, предусмотренные Законом о защите конкуренции, в частности проверять законность применяемых хозяйствующим субъектом расчетов.
В соответствии с п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.
Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты (ст. 11 ГК РФ) в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит кооперативу, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.
При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований Общества.
В силу п. 20 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.
В силу п. 3.1 части 1 статьи 23 о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.
На основании обжалуемого решения от 14.09.2015 по делу N 1-10-2090/77-антимонопольным органом выдано предписание от 14.09.2015, обязывающее устранить допущенные нарушения закона.
Учитывая, что предписание выдано во исполнение решения ответчика, соответствующего закону, оснований для признания предписания недействительным не имеется.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016 по делу N А40-247088/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.08.2016 N 09АП-29603/2016-АК ПО ДЕЛУ N А40-247088/15
Разделы:ЖСК (жилищно-строительный кооператив)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 августа 2016 г. N 09АП-29603/2016-АК
Дело N А40-247088/15
Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,
судей: Попова В.И., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016 по делу N А40-247088/15, принятое судьей Лапшиной В.В. (шифр судьи 94-2070)
по заявлению ПАО "МОЭК"
к УФАС по Москве
третье лицо ЖСК "Бутово-11"
о признании незаконными решения и предписания,
при участии:
- от заявителя: Семин А.Д. по доверенности от 01.02.2016;
- от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 28.12.2015;
- от третьего лица: Боброва Е.В. по доверенности от 31.03.2015;
- установил:
решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016 в удовлетворении заявленных ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - заявитель, ПАО "МОЭК", Общество) требований о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, УФАС по Москве, антимонопольный орган) от 14.09.2015 по делу N 1-10-2090/77-14 о нарушении антимонопольного законодательства отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.
Представители ответчика и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя, ответчика и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как усматривается из материалов дела, УФАС по г. Москве по делу N 1-10-2090/77-14 вынесено решение от 14.09.2015 о нарушении ПАО "МОЭК" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы, путем взимания с ЖК "Качалово-7" платы за потери теплоносителя в сетях потребителя и потери тепловой энергии, связанные с потерями теплоносителя, определенных в нарушение законодательства, что повлекло за собой ущемление интересов ЖК "Бутово-11".
На основании решения антимонопольным органом выдано предписание от 14.09.2015 о прекращении нарушения и осуществлении действий, направленных на осуществление расчетов с ЖК "Бутово-11" за потери теплоносителя в сетях потребителя при оказании услуг по теплоснабжению в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Не согласившись с указанным решением и предписанием, Общество обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
ПАО "МОЭСК" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного общим собранием акционеров ПАО "МОЭСК" (протокол от 21.06.2007 N 4).
В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.
Приказом ФАС России от 26.08.2011 N 002 Общество внесено в реестр с долей хозяйствующего субъекта на рынке теплоснабжения более 65% в географических границах города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью), оно, в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы.
Соответственно, на Общество относятся требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ, запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Из материалов дела следует, что 08.08.2014 в УФАС по Москве за вх. N 29121 поступила жалоба жилищного кооператива "Бутово-11" на нарушение со стороны Общества порядка учета потерь тепловой энергии и теплоносителя.
Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.
Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, правоотношения между Обществом и кооперативом урегулированы договором энергоснабжения от 01.12.2008 N 07.569766-ТЭ (далее - договор). Предмет договора является поставка тепловой энергии и теплоносителя в многоквартирный дом, находящийся под управлением кооператива.
Согласно п. 3.3 указанного договора учет отпущенной обществом тепловой энергии и теплоносителя осуществляется узлами учета, установленными на границе балансовой принадлежности.
В соответствии со ст. 2 Закона о теплоснабжении тепловой энергией является энергетический ресурс, при потреблении которого изменяются термодинамические параметры теплоносителей (температура, давление): тепловая энергия доставляется до потребителя с помощью теплоносителя горячей (сетевой) воды.
Согласно ч. 5 ст. 15 Закона о теплоснабжении местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности тепло потребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.
В соответствии с актами разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности, границей балансовой ответственности является наружная стена жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Академика Глушко, д. 14, корп. 2, который оснащен коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии (акты повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от 23.06.2013 и 14.04.2014).
В силу ч. ч. 1 и 2 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.
Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.
В ходе анализа копий счетов, с учетом объяснений заявителя за вх. N 35775 от 24.09.2014 с ноября 2013 ПАО "МОЭК" выставляло кооперативу к оплате счета за потребленную тепловую энергию в соответствии с показаниями приборов учета, а также за потери теплоносителя в тепловых сетях абонента, и, таким образом, включало в счета за потребленную тепловую энергию потери теплоносителя в сетях абонента, а также потери тепловой энергии, связанные с потерями теплоносителя.
В соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 N Вк-4936 (действовавший в период вмененного заявителю нарушения) масса, утечки сетевой воды в системах теплопотребления определяется как разность между массой сетевой воды по показанию водосчетчика, установленного на подающем трубопроводе, и суммой масс сетевой воды по показаниям водосчетчиков, установленных соответственно на обратном трубопроводе и трубопроводе горячего водоснабжения.
Количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем), должны определяться энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета.
В соответствии с п. 2 Правил горячего водоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 г. N 642 средства измерений (приборы учета) - это технические средства, предназначенные для измерений, имеющие обязательные метрологические характеристики, воспроизводящие и (или) хранящие единицу физической величины, размер которой принимается неизменным (в пределах установленной погрешности) в течение определенного интервала времени, и используемые для целей коммерческого учета воды и тепловой энергии в составе горячей воды.
Согласно Правилам N Вк-4936 водосчетчики должны обеспечивать измерение массы (объема) теплоносителя с относительной погрешностью не более 2% в диапазоне расхода воды и конденсата от 4 до 100%.
В соответствии с п. 125 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях:
а) утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами);
б) величина утечки, зафиксированная водосчетчиком при подпитке независимых систем, превышает нормативную.
Таким образом, как действовавшее до вступления в силу Правил N 1034 законодательство, так и нормы Правил N Вк-4936 к числу документов, фиксирующих факт утечки тепловой энергии, относят двусторонний акт.
Как было установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела, двусторонние акты, свидетельствующие о наличии потерь в сетях абонента, между обществом и кооперативом не составлялись.
Так, посуточные ведомости учета параметров теплопотребления содержат сведения о количественных и качественных характеристиках тепловой энергии передаваемой абоненту, при этом они не являются документом, фиксирующим фактические утечки.
Посуточные ведомости, по своему правовому значению являются счетами-фактурами, документами, служащими основаниями к оплате ресурса, несогласование которых будет свидетельствовать об уклонении от погашения дебиторской задолженности, что, в свою очередь, приведет к ухудшению положения кооператива. Поэтому у последнего фактически отсутствовала возможность отказаться от требований контрагента, что не исключает его право в дальнейшем оспаривать требования энергоснабжающей организации.
При этом антимонопольный орган, суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что Общество не подтвердило факты наличия потерь (утечек) теплоносителя, а также потерь тепловой энергии, связанных с потерями теплоносителя в связи с не представлением заявителем двусторонних актов фиксации потерь (утечек) теплоносителя между обществом и кооперативом за период с 01.11.2013 по день вынесения решения.
Положения Правил N 1034, с учетом положений п. 125 Правил, не свидетельствует о том, что согласование со стороны потребителя посуточных ведомостей учета параметров теплопотребления означает согласие абонента с отсутствием (наличием) потерь теплоносителя.
При этом, в рассматриваемом случае, кооператив является экономически более слабой стороной в правоотношениях с профессиональным участником товарного рынка, в связи с чем положения упомянутой нормы права, учитывая и ее буквальное содержание, не могут быть истолкованы как исключающие право абонента оспаривать факт наличия (отсутствия) потерь теплоносителя за счет утечки, и настаивать на согласовании и (или) оформлении иного документа, фиксирующего наличие (отсутствие) утечки.
Экономическое положение сторон в договоре и статус абонента предполагают возможность для последнего пользоваться повышенными гарантиями и добиваться защиты своих прав (в отсутствие достаточной законодательной регламентации порядка оформления потерь теплоносителя) любыми способами, не запрещенными законом.
В свою очередь Общество, как теплоснабжающая организация, обязано действовать не только в коммерческих целях, но обеспечивать достижение баланса частных и публичных (социальных) интересов, удовлетворять потребности абонентов с учетом наиболее оптимальных условий для последних.
Так, исходя из содержания письма от 14.05.2014 N 14/05-2014, направленного в адрес Общества, кооператив оспаривал действующий порядок расчетов, связанный с компенсациями за утечки теплоносителя.
Представленные Обществом документы не подтверждают закупку дополнительного количества теплоносителя (у ПАО "Мосэнерго"), затраченного на подпитку систем центрального отопления многоквартирного жилого дома, управляемого кооперативом.
Таким образом, заявителем величина утечки в соответствии с пп. "б" п. 125 Правил N 1034 не подтверждена.
На основании изложенного объем приобретенных тепловой энергии и теплоносителя определяется как разность между полезным отпуском и источника тепловой энергии и фактическим потреблением потребителей ПАО "Мосэнерго", со ссылкой на приказы ФСТ России N 760-э и N 20-3/2.
Также, не влияет на квалификацию нарушения то, что Общество производило расчет стоимости потерь теплоносителя исходя из объемов, определенных по показаниям прибора учета, поскольку обществу вменено нарушение, выразившееся в выставлении потребителю требований о компенсации за утечку теплоносителя при наличии разногласий со стороны последнего.
В соответствии с пояснениями УФАС по г. Москве, формулируя вывод о наличии в действиях Общества факта нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке теплоснабжения путем взимания платы за потери теплоносителя и тепловой энергии без учета интересов абонента, антимонопольный орган исходил из того, что Общество, не подтвердив факт утечки теплоносителя, в том числе разницу между полученным у ПАО "Мосэнерго" и отпущенным потребителю, не оформляло надлежащим образом факт утечки и не реагировало на претензии абонента, руководствуясь исключительно показаниями прибора учета, что, при наличии возражений абонента, не могло в полной мере обеспечить интересы последнего.
Таким образом, делая вывод о злоупотреблении со стороны Общества правом, а также о нарушении законных интересов кооператива, антимонопольный орган исходил из совокупности фактов, влияющих на данную им в оспариваемом решении квалификацию.
При наличии погрешностей в работе приборов учета, только согласованный с обеих сторон и документально зафиксированный в установленном порядке факт наличия утечек теплоносителя может являться основанием для возложения на потребителя расходов по компенсации заявленных потерь.
В связи с чем, положения ст. 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" не могут служить обоснованием правомерности действий Общества.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):
В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В силу п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее постановление N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Оценивая действия, Общества с точки зрения допустимости, разумности, справедливости, следует признать, что уклонение от составления двусторонних актов фиксации потерь теплоносителя при наличии возражений более слабой стороны в правоотношениях, абонента, не может свидетельствовать о том, что общество не сохраняло и не укрепляло свое положение на соответствующем товарном рынке в отношениях с конкретным потребителем.
Разрешение договорного спора является частноправовым механизмом защиты нарушенного (оспариваемого) права, однако в случаях, когда одной из сторон договора выступает хозяйствующий субъект, к которому предъявляются повышенные требования, предусмотренные специальными нормами публичного права, антимонопольный орган вправе осуществлять полномочия, предусмотренные Законом о защите конкуренции, в частности проверять законность применяемых хозяйствующим субъектом расчетов.
В соответствии с п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.
Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты (ст. 11 ГК РФ) в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит кооперативу, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.
При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований Общества.
В силу п. 20 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.
В силу п. 3.1 части 1 статьи 23 о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.
На основании обжалуемого решения от 14.09.2015 по делу N 1-10-2090/77-антимонопольным органом выдано предписание от 14.09.2015, обязывающее устранить допущенные нарушения закона.
Учитывая, что предписание выдано во исполнение решения ответчика, соответствующего закону, оснований для признания предписания недействительным не имеется.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016 по делу N А40-247088/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Ж.В.ПОТАШОВА
Судьи
В.И.ПОПОВ
Т.Т.МАРКОВА
Ж.В.ПОТАШОВА
Судьи
В.И.ПОПОВ
Т.Т.МАРКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)