Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВТОРОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.02.2016 N 02АП-10358/2015 ПО ДЕЛУ N А82-18665/2014

Разделы:
Договорные отношения с ресурсоснабжающими организациями при предоставлении коммунальных услуг; Управление многоквартирным домом

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 февраля 2016 г. по делу N А82-18665/2014


Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2016 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Минаевой Е.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,
при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи в Арбитражном суде Ярославской области:
представителя ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" - Шанина С.В., действующего на основании доверенности от 25.01.2016,
представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - Завьялова М.Ф., действующего на основании доверенности от 24.12.2015,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.09.2015 по делу N А82-18665/2014, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,
по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН 1057601091151)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН 1027600695154),
третье лицо: открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района"
о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 02.09.2014 (в полном объеме изготовлено 16.09.2014) о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района" (далее - ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 23.09.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО "ТГК-2" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.
Общество считает, что в данном деле не имеется надлежащих и достаточных доказательств осуществления им деятельности по передаче тепловой энергии (в сфере деятельности субъектов естественных монополий), а именно, тариф не установлен на передачу тепловой энергии, отсутствуют доказательства осуществления Обществом учета расходов отдельно по производству и передаче тепловой энергии, что позволило бы сделать вывод о доминировании на рынке передачи тепловой энергии. ОАО "ТГК-2" отмечает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела не учтено, что договор теплоснабжения от 30.11.2011 (далее - договор от 30.11.2011) подписан сторонами с учетом протокола разногласий от 29.11.2012 N 2 и решения Арбитражного суда Ярославской области от 20.12.2012 по делу N А82-6572/2012, что указанным протоколом разногласий пункты 1.4, 3.2 договора от 30.11.2011 исключены.
Общество в апелляционной жалобе указывает на несогласие с выводами суда о том, что среднесуточная температура поставленного 05.08.2013 в дом теплоносителя (равная 59,01 градуса) и 28.09.2013 (59,96 градуса) отклонялась от нормативной свыше допустимого предела, что в каждые сутки в период с 27.08.2013 и по 28.09.2013, 03.10.2013 среднесуточная температура теплоносителя была ниже значения, установленного нормативными актами (Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации N 115 от 24.03.2003, далее - Правила N 115) и договором от 30.11.2011. Заявитель считает, что на него не распространяются Правила N 115, должны быть применены Правила технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденные Приказом Минэнерго Российской Федерации от 19.06.2003 N 229 "Об утверждении Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации" (далее - Правила N 229). Общество считает ошибочным вывод суда о несоответствии температуры горячего водоснабжения нормативной величине непосредственно в момент водоразбора, поскольку в отчетах о теплопотреблении спорного многоквартирного дома содержатся суточные параметры и объемы теплоснабжения, где средняя за сутки температура теплоносителя отображается как средневзвешенная.
ОАО "ТГК-2" в апелляционной жалобе отмечает, что Управлением не представлено надлежащих доказательств наличия в действиях Общества состава нарушения антимонопольного законодательства, поскольку не выяснены обстоятельства состояния теплопотребляющего оборудования спорного многоквартирного дома. По мнению заявителя, недостатки теплового узла дома и объем потребления горячей воды, влияющие на температуру горячей воды в точке водоразбора, на температуру воды в подающем трубопроводе на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, имеют принципиальное правовое значение. Также указывает, что антимонопольным органом не проводились соответствующие исследования. В подтверждение своих доводов Общество ссылается на решение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-16288/2014. Заявитель отмечает, что в материалах дела отсутствуют акты фиксации некачественных услуг и данные о произведенных перерасчетах по вине Общества.
Общество указывает, что заявленное им ходатайство о назначении экспертизы судом первой инстанции не рассмотрено. По утверждению заявителя, в материалах дела отсутствует определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы, ни в решении суда, ни в протоколе судебного заседания не указаны мотивы отклонения заявленного ходатайства либо оставления его без рассмотрения.
Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.
Управление и третье лицо письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.
В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 19.01.2016 представитель ОАО "ТГК-2" настаивал на требованиях, изложенных в апелляционной жалобе.
Заявитель направил в суд апелляционной инстанции письменное ходатайство от 14.01.2016 о назначении экспертизы. Экспертизу заявитель просит поручить ЗАО НПФ "ЯрАналитПрибор". В обоснование ходатайства о назначении экспертизы заявитель ссылается на то, что предоставление тепловой энергии ненадлежащего качества может иметь место по причинам несоблюдения потребителем проектного расхода теплоносителя в соответствии с техническими условиями подключения дома к системе теплоснабжения и особенностями системы теплопотребления дома. Ходатайство поддержано представителем Общества в судебном заседании 19.01.2016.
Ходатайство заявителя о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено протокольным определением от 19.01.2016.
На основании части 5 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу откладывалось на 24.02.2016 в 14 часов 15 минут.
В дополнениях от 20.02.2016, представленных в суд апелляционной инстанции, заявитель указывает, что действующее законодательство не устанавливает какие-либо требования к среднесуточной температуре поставляемого потребителю теплоносителя на границе эксплуатационной ответственности сторон, а тем более в точке установки прибора учета, удаленной от границы на несколько метров. По мнению ОАО "ТГК-2", в материалах дела отсутствуют акты фиксации некачественных услуг и данные о производственных перерасчетах по вине Общества. Заявитель отмечает, что в связи с изменениями редакции части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) определенные Управлением действия Общества не могут рассматриваться как нарушающие антимонопольное законодательство, что вывод о наличии в рассматриваемых действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ является неправомерным.
В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в отпуске судьи Кононова П.И. в составе суда произведена замена судьи Кононова П.И. на судью Буторину Г.Г.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.02.2016, проведенном с использованием систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Ярославской области, представители сторон поддержали занятые по делу позиции, дали пояснения по существу спора.
Третье лицо представителей в судебное заседание не направило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанного лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, 27.09.2013 в УФАС поступило заявление Балашова Д.А. о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в предоставлении коммунального ресурса (горячая вода) ненадлежащего качества собственникам помещений многоквартирного дома N 42 по проспекту Дзержинского города Ярославля.
В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного приказом от 27.12.2013 N 606 (том 2 л.д. 169) дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/100-13 ответчиком было установлено, что спорный многоквартирный дом находится под управлением ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района".
30.11.2011 между ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района" и ОАО "ТГК-2" заключен договор теплоснабжения N 2029 (том 2 л.д. 181-193).
Проектная нагрузка по ГВС по дому N 42 по проспекту Дзержинского составляет 0,263 Гкал/час согласно письму ОАО "ТГК-2" от 13.05.2014 N 1000-22/1008 и представленному в материалы дела техническому паспорту теплового пункта, расход сетевой воды - 4,383 тонн/час. Также согласно техническому паспорту теплового пункта система ГВС в доме открытая.
Признаки антимонопольного правонарушения усмотрены ответчиком в действиях ОАО "ТГК-2" по предоставлению тепловой энергии ненадлежащего качества на границу эксплуатационной ответственности собственникам/ нанимателям помещений многоквартирного дома N 42 по проспекту Дзержинского города Ярославля 05.08.2013, в период с 27.08.2013 по 28.09.2013 включительно, 03.10.2013, что ущемило интересы собственников/нанимателей указанного многоквартирного дома.
02.09.2014 ответчиком принято решение (в полном объеме изготовлено 16.09.2014), в соответствии с которым ОАО "ТГК-2" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 2 л.д. 1-11).
Предписание не выдавалось в связи с добровольным прекращением нарушения.
Не согласившись с решением УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.
Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении ОАО "ТГК-2" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем счел решение правомерным. В удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.
В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент совершения рассматриваемых действий и принятия решения УФАС) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.
Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 ОАО "ТГК-2" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке тепловой энергии в границах присоединенной сети на территории города Ярославля.
При таких обстоятельствах Общество, занимающее доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, обязано было соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.
Доводы Общества о том, что в данном деле не имеется надлежащих и достаточных доказательств осуществления им деятельности по передаче тепловой энергии (в сфере деятельности субъектов естественных монополий), что позволило бы сделать вывод о его доминировании на рынке передачи тепловой энергии, судом апелляционной инстанции рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.
Общество ссылается в апелляционной жалобе, что приказом Управления от 02.12.2013 N 565 оно было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара отдельно на рынке по виду деятельности "Реализация тепловой энергии" ОКВЭД 40.30.1 ("Производство тепловой энергии") и на рынке по виду деятельности "Передача тепловой энергии" ОКВЭД 40.30.2 в географических границах г. Ярославля (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью) с долей более 50%.
Указанный приказ издан после совершения Обществом рассмотренных в данном деле действий и не исключает обязанности Общества по соблюдению запретов, установленных статьей 10 Закона N 135-ФЗ. Установив факт включения Общества в Реестр (и на дату совершения действий и на дату принятия решения), при отсутствии возражений Общества, антимонопольный орган правомерно исходил из того, что доминирующее положение Общества является установленным. Проведение дополнительного анализа состояния конкуренции на товарном рынке в таком случае не требовалось.
В качестве злоупотребления доминирующим положением, повлекшим ущемление интересов жителей многоквартирного дома, квалифицированы действия заявителя по предоставлению тепловой энергии ненадлежащего качества на границу эксплуатационной ответственности собственникам / нанимателям помещений многоквартирного дома N 42 по проспекту Дзержинского города Ярославля 05.08.2013, в период с 27.08.2013 по 28.09.2013 включительно, 03.10.2013.
В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).
При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
В пунктах 2 и 4 части 8 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закона о теплоснабжении) установлено, что договор теплоснабжения, помимо прочего, должен определять параметры качества теплоснабжения и ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения.
Качество теплоснабжения - это совокупность установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) договором теплоснабжения характеристик теплоснабжения, в том числе термодинамических параметров теплоносителя (пункт 2 статьи 2 Закона о теплоснабжении).
В соответствии с пунктом 6.2.58 Правил N 115 для двухтрубных водяных тепловых сетей в основе режима отпуска теплоты предусматривается график центрального качественного регулирования. При наличии нагрузки горячего водоснабжения минимальная температура воды в подающем трубопроводе сети предусматривается для закрытых систем теплоснабжения не ниже 70 °C; для открытых систем теплоснабжения горячего водоснабжения не ниже 60 °C.
Согласно пункту 2.2 Санитарно-эпидемиологических правил и норм СанПиН 2.1.4.2496-09 "Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения", утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 07.04.2009 N 20 (далее - СанПиН 2.1.4.2496-09), горячая вода, поступающая к потребителю, должна отвечать требованиям технических регламентов, санитарных правил и нормативов, определяющих ее безопасность.
Пунктом 2.4 СанПиН 2.1.4.2496-09 установлено, что температура горячей воды в местах водоразбора независимо от применяемой системы теплоснабжения должна быть не ниже 60 °C и не выше 75 °C.
При этом в силу пункта 1.3 СанПиН 2.1.4.2496-09 данные санитарные правила распространяются на централизованное горячее водоснабжение при закрытых и открытых системах теплоснабжения, на системы теплоснабжения с отдельными сетями горячего водоснабжения, а также автономные системы горячего водоснабжения на объектах повышенного эпидемического риска.
В пункте 4.1 договора от 30.11.2011 (в редакции протокола разногласий от 29.11.2012 N 2 и решения Арбитражного суд Ярославской области от 20.12.2012 по делу N А82-6572/2012) установлено, что теплоснабжающая организация обеспечивает отпуск тепловой энергии и теплоносителя Потребителю в соответствии с настоящим договором, поддерживает параметры теплоносителя в соответствии со схемой теплоснабжения г. Ярославля. Объем и качество поставляемого ресурса должны позволять исполнителю обеспечить предоставление коммунальной услуги гражданам в соответствии с требованиями, предусмотренными Правилами предоставления коммунальных услуг".
В силу пункта 4 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), горячее водоснабжение относится к коммунальным услугам.
В пункте 13 Правил N 354 определено, что предоставление коммунальных услуг обеспечивается управляющей организацией, товариществом или кооперативом либо организацией, указанной в подпункте "б" пункта 10 названных Правил, посредством заключения с ресурсоснабжающими организациями договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов при предоставлении коммунальных услуг потребителям, в том числе путем их использования при производстве отдельных видов коммунальных услуг (отопление, горячее водоснабжение) с применением оборудования, входящего в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, и надлежащего исполнения таких договоров.
Условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом названных Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом "а" пункта 31 Правил N 354 исполнитель обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, данными Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.
Подпунктом "а" пункта 33 Правил N 354 установлено, что потребитель имеет право получать в необходимых объемах коммунальные услуги надлежащего качества.
Согласно статье 309 ГК РФ (в редакции, действующей на момент совершения рассматриваемых действий) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Таким образом, вне зависимости от доводов апелляционной жалобы, что судом первой инстанции при рассмотрении дела не учтено, что договор теплоснабжения от 30.11.2011 подписан сторонами с разногласиями, урегулированными решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.12.2012 по делу N А82-6572/2012, что указанным протоколом разногласий пункты 1.4, 3.2 договора от 30.11.2011 исключены, обязанность теплоснабжающей организации по предоставлению ресурса в объеме и качестве, позволяющих исполнителю обеспечить предоставление коммунальной услуги гражданам в соответствии с требованиями, предусмотренными Правилами предоставления коммунальных услуг, является установленной. При этом требования пункта 2.4 СанПиН 2.1.4.2496-09 подлежат применению к рассмотренным отношениям.
При рассмотрении дела Комиссией УФАС установлено, что в период с 06.08.2013 по 08.08.2013 ОАО "ТГК-2" проведены гидравлические испытания на прочность тепловых сетей, к которым присоединен дом N 42 по проспекту Дзержинского. Согласно распоряжению заместителя мэра города Ярославля от 16.04.2013 N 245 ГВС отключается на время проведения гидравлических испытаний тепловых сетей на прочность и плотность 06.08.- 08.08.2013. Таким образом, в период с 06.08.2013 по 08.08.2013 подача ГВС температурой ниже 60 градусов связанная с проведением испытаний на сетях, не может быть квалифицирована как поставка ресурса ненадлежащего качества. В период с 09.08.2013 по 26.08.2013 ОАО "Управдом Дзержинского района" не было выполнено переключение с прямого трубопровода на обратный согласно телефонограмме ОАО "ТГК-2", при этом переключение дома N 38 корпус 2 по пр. Дзержинского, указанного в данной телефонограмме, совершено 13.08.2014 года. Таким образом, на качество поставляемого теплоносителя в дом N 42 по пр. Дзержинского в данный период повлияло бездействие ОАО "Управдом Дзержинского района" по переключению дома на обратный трубопровод.
Согласно представленным в дело отчетам о суточных параметрах теплоснабжения антимонопольный орган установил, что 05.08.2013, а также в любой из дней с 27.08.2013 по 28.09.2013 включительно, 03.10.2013 температура теплоносителя, подаваемого в дом N 42 по проспекту Дзержинского, была ниже 60 °C.
В соответствии с представленными в материалы дела отчетами, в периоды с 27.08.2013 по 28.09.2013 и 03.10.2013 в дом N 38 корпус 2 по проспекту Дзержинского и дом N 26 по улице Громова также осуществлялась поставка теплоносителя ненадлежащей температуры. Однако в период с 29.09.2013 по 02.10.2013, а также 04.10.2013 в дом N 42 по пр. Дзержинского и в дом N 38 корпус 2 по проспекту Дзержинского осуществлялась поставка теплоносителя температурой выше 60 градусов.
Проанализированные антимонопольным органом в решении обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество в рассмотренные периоды 2013 года предоставляло на границу эксплуатационной ответственности собственникам помещений многоквартирного дома N 42 по проспекту Дзержинского города Ярославля коммунальный ресурс ненадлежащего качества (недостаточной температуры), что ущемило интересы жителей указанного многоквартирного дома и является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности позиции антимонопольного органа и суда первой инстанции о доказанности состава вмененного нарушения Закона о защите конкуренции.
При этом суд отклоняет доводы заявителя о невозможности использования отчетов о суточных параметрах теплоснабжения без составления актов фиксации некачественных услуг по горячему водоснабжению в соответствии с разделом X Правил N 354 и получения сведений о произведенных перерасчетах, поскольку отклонение среднесуточной температуры поставленного в дом теплоносителя от нормативно установленной (60 °C) не позволяет исполнителю коммунальных услуг предоставить жителям дома услугу по горячему водоснабжению надлежащего качества в любой период времени по необходимости потребителя. Право потребителя на получение коммунальной услуги в необходимых объемах надлежащего качества является безусловным и нормативно не связано с какой-либо обязанностью (в частности по вынужденному увеличению объемов потребления услуги), помимо оплаты услуг. Граждане вправе использовать тепловую энергию на коммунальные нужды в необходимом им количестве, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции, что вне зависимости от объема потребления теплоснабжающая организация обязана обеспечить поставку тепловой энергии надлежащего качества.
Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что анализ представленных в материалы дела отчетов о суточных параметрах теплоснабжения позволяет сделать вывод об отсутствии безусловной зависимости температуры горячей воды на границе ответственности от объема потребления. Например, имеются периоды, когда при небольшом объеме потребления температура поставляемой воды больше 60 °C и наоборот (например, период с 22.07.2013 по 04.08.2013, октябрь 2013). Суд первой инстанции обоснованно указал, что проектное значение расхода сетевой воды, указанное в техническом паспорте теплового пункта, является максимальным расходом, а не минимальным. Надлежащих доказательств, опровергающих данный вывод суда, не представлено.
Ссылка в апелляционной жалобе на то, что 05.08.2013 и 28.09.2013 отклонение температуры горячего водоснабжения не превышало допустимый в соответствии с Правилами N 229 показатель, не влияет на доказанность вмененного нарушения.
Доводы заявителя апелляционной жалобы о невозможности применения Правил N 115 судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку договор от 30.11.2011 (в редакции протокола разногласий от 29.11.2012 N 2 и решения Арбитражного суда Ярославской области от 20.12.2012 по делу N А82-6572/2012) не исключает применение Правил N 115 в отношениях заявителя с третьим лицом. Приведенные заявителем в апелляционной жалобе положения Правил N 229 не опровергают выводов УФАС по существу нарушения.
Ссылка ОАО "ТГК-2" в апелляционной жалобе, что Управлением не представлено надлежащих доказательств наличия в действиях Общества состава нарушения антимонопольного законодательства, поскольку не выяснено состояние теплопотребляющего оборудования спорного многоквартирного дома, несостоятельна. Наличие недостатков теплопотребляющего оборудования многоквартирного дома материалами дела не подтверждается, сторонами договора теплоснабжения от 30.11.2011 не зафиксировано.
Ссылка заявителя на решение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-16288/2014 не принимается, поскольку данный судебный акт не имеет для настоящего спора преюдициального значения, принят по обстоятельствам, отличным от рассматриваемых и не опровергает правильность выводов обжалуемого решения.
Общество отмечает, что заявленное им ходатайство о назначении экспертизы судом первой инстанции не рассмотрено. По утверждению заявителя, в материалах дела отсутствует определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы, ни в решении суда, ни в протоколе судебного заседания не указаны мотивы отклонения заявленного ходатайства, либо оставления его без рассмотрения. Рассмотрев указанные доводы заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.
Из содержания части 1 статьи 82 АПК РФ следует, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.
В соответствии со статьей 184 АПК РФ арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных названным Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства. Определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения. Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если названным Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.
Положениями статей 82 - 87 АПК РФ не предусмотрена возможность обжалования определения о назначении (отказа в назначении) экспертизы.
Как следует из материалов дела, в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции Общество заявило ходатайство от 03.08.2015 о назначении экспертизы (том 3 л.д. 84-87). В судебном заседании 07.08.2015-14.08.2015 (после перерыва) судом первой инстанции рассмотрено ходатайство заявителя о назначении экспертизы (том 3 л.д. 131-132), результаты рассмотрения оформлены в протоколе судебного заседания. Суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении заявленного ходатайства.
Следовательно, нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Доводы апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными по вышеуказанным мотивам и не могут служить основанием для отмены решения суда.
Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, апелляционный суд считает возможным согласиться с выводами антимонопольного органа о том, что рассмотренные в рамках настоящего дела действия ОАО "ТГК-2" являются злоупотреблением своим доминирующим положением и нарушают запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Изменение Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ редакции статьи 10 Закона N 135-ФЗ не влечет признание оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, поскольку его законность проверена и подтверждена судом на момент принятия решения. В момент совершения рассматриваемого деяния оно нарушало примененные антимонопольным органом нормы законодательства.
В силу части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.
Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.
В рассматриваемом случае оспариваемым решением Общество не привлечено к штрафной ответственности, обязанность по уплате платежей и санкций на Общество не возложена. На момент принятия оспариваемое решение соответствовало закону, права Общества не нарушены. Оснований для признания незаконным решения УФАС суд не усматривает.
В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение УФАС от 02.09.2014 (в полном объеме изготовлено 16.09.2014) о признании ОАО "ТГК-2" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не нарушает права и интересы заявителя и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.
Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.
С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.09.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ТГК-2" - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.
При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 04.09.2015 N 28616 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.09.2015 по делу N А82-18665/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.
Возвратить открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН: 7606053324) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.09.2015 N 28616.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий
Г.Г.ИВШИНА

Судьи
Г.Г.БУТОРИНА
Е.В.МИНАЕВА




















© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)