Судебные решения, арбитраж
Капитальный ремонт многоквартирного дома; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Попова В.И.,
судей: Поташовой Ж.В., Овчинниковой С.Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2016 по делу N А40-23932/16, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-201),
по заявлению ГУП "Московский метрополитен" (ОГРН 1027700096280, ИНН 7702038150, дата регистрации 05.08.2002, 129110, Москва, ул. Проспект Мира, д. 41, стр. 2)
к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, дата регистрации 09.09.2003, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)
Третье лицо - ОАО "М-Автоматика" (ОГРН 1077758562056, ИНН 7736562523, дата регистрации 02.08.2007, 109052, Москва, ул. Нижегородская, д. 86, корпус А, помещение 5)
о признании незаконным решения от 09.11.2015 N 1-17-1360/77-15
при участии:
- от заявителя: Большой С.А. по доверенности от 12.01.2016, Фомин Д.Н. по доверенности от 19.01.2016;
- от ответчика: Дмитриев П.Б. по доверенности от 08.07.2016;
- от третьего лица: не явился, извещен;
- установил:
Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский метрополитен" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным решения от 09.11.2015 по делу N 1-17-1360/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "М-Автоматика".
Решением от 24.03.2016 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому наличия совокупности необходимых условий, предусмотренных ст. ст. 198, 201 АПК РФ.
При этом, суд признал, что оспоренное решение вынесено в пределах полномочий ответчика, основано на нормах материального права, регулирующего спор, фактических обстоятельствах дела и не нарушает прав и законных интересов Заявителя.
Не согласившись с принятым судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Указывает на неправильное применение и истолкование судом норм материального права, регулирующих спор и неверную оценку представленных в материалы дела доказательств. Отмечает непоследовательность и противоречивость позиции ответчика при рассмотрении настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства и дела по жалобе третьего лица, решения которых основаны на противоположных выводах.
Отзывы на апелляционную жалобу от лиц, участвующих в деле, в суд не поступали.
Рассмотрение откладывалось в порядке, предусмотренном ст. 158 АПК РФ.
Представители третьего лица, в судебное заседание не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил решение отменить и удовлетворить заявленные требования.
Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, указали на несостоятельность доводов апелляционной жалобы.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает жалобу обоснованной, а решение подлежащим отмене, ввиду несоответствия его выводов обстоятельствам дела.
Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 10.02.2015 Предприятие объявило открытый аукцион в электронной форме на право заключить договор на выполнение работ по благоустройству вестибюлей станций метрополитена Воробьевы горы, Римская, Коньково, Пражская, Юго-Западная, Крестьянская Застава, Дубровка и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним.
Начальная (максимальная) цена договора - 984 336 215, 55 руб. На участие в аукционе подано четыре заявки: ЗАО "Триада-Холдинг", ОАО "М-Автоматика", ООО "АЛЕКСАНДР", ООО "Турбомаш".
Согласно п. 26.2 Положения о закупках, Заявителем в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), пунктом 20 Информационной карты вышеуказанного аукциона, установлены дополнительные квалификационные требования, в том числе:
- - наличие у Участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел. (не менее 2-х объектов);
- - наличие у Участника закупки опыта проведения строительно-монтажных работ в действующих сооружениях метрополитена и/или ж/д транспорта в городах с населением не менее 1 млн. чел.;
- - наличие опыта проведения аналогичных работ в 2014 году на сумму не менее 50% от начальной максимальной цены договора.
В соответствии с п. 2.8.1 и 2.8.2 Технического задания работы должны выполняться на действующем объекте метрополитена, круглосуточно с частичным закрытием лестничных маршей и подземных пешеходных переходов с ограждением рабочей зоны от пассажиропотока.
Заявки третьего лица и ООО "АЛЕКСАНДР", протоколом от 11.03.2015 отклонены от участия в аукционе, так как они не отвечали условиям аукциона, поскольку содержали существенные нарушения требований документации в части п. 20 раздела 2 "Информационная карта" - не представлен опыт проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел. (не менее 2-х объектов).
Третье лицо (ОАО "М-Автоматика") не согласилось с отклонением своей заявки и обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 12.03.2015 на действия предприятия при проведении открытого аукциона в электронной форме.
Проверив доводы жалобы, комиссия антимонопольного органа, рассмотрев дело N 1-00-401/77-15 по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), признала ее необоснованной, поскольку отказ в допуске соответствовал требованиям Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ГУП "Московский метрополитен", опубликованного на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет и аукционной документации.
Вместе с тем, установив признаки ограничения конкуренции при проведении обжалуемого аукциона, комиссия передала материалы дела в соответствующее структурное подразделение Управления на предмет выяснения наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольных требований к торгам, установленных ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Приказом от 25.08.2015 N 242 ответчиком возбуждено и рассмотрено дело N 1-17-1360/77-15 по признакам нарушения предприятием ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Решением от 09.11.2015 в действиях предприятия установлено нарушение упомянутой нормы права, выразившееся во включении в аукционную документацию требований к участникам, которые могли привести к ограничению их количества.
Предписание заказчику не выдавалось, в связи с заключением по итогам проведенного аукциона, договора от 31.03.2015 N 20559.
Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в суд с настоящими требованиями.
В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.
Отказывая в удовлетворении заявленного по делу требования суд счел доказанным ответчиком наличие в действиях Предприятия, выразившихся в установлении дополнительных требований к участникам аукциона, нарушений ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев спор повторно, оценив представленные сторонами доказательства в совокупности с нормами права, регулирующими спорные правоотношения, апелляционный суд считает указанный вывод суда ошибочным.
При этом, коллегия исходит из следующего.
Антимонопольный орган наделен полномочиями по вынесению оспариваемого по делу решения, что не оспаривается сторонами и верно установлено судом первой инстанции.
Частью 1 статьи 17 Закона защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений, в том числе:
- - координация организаторами торгов, запроса котировок, или заказчиками деятельности их участников;
- - создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе, путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
- - нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
- - участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
В силу пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг, требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
При этом, оспоренное решение антимонопольного органа не содержит обоснованных и мотивированных выводов, свидетельствующих о наличии вышеперечисленных действий и признаков ограничения конкуренции.
Вместе с тем, Заказчик, в целях реализации принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и мер, направленных на сокращение издержек (пункт 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ) устанавливает в положении о закупке, регламентирующем закупочную деятельность Заказчика, требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ).
Требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным критериям, указываются Заказчиком в документации о закупке (пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ).
Анализируя основания вынесения решения антимонопольным органом, коллегия приходит к выводу, что доказательств нарушения данных принципов указанными условиями Документации при проведении закупки антимонопольным органом не представлено.
Следует также отметить, что ни до начала проведения аукциона, ни впоследствии никто из потенциальных претендентов, так и участников закупки не оспаривал включение дополнительных условий, предъявляемых к претендентам в Положение и документацию о закупке, в том числе, путем подачи жалобы в антимонопольный орган; не выражал несогласие с ее содержанием; не считал свои права нарушенными данными положениями, ограничивающими их возможности участия в данной закупке, конкуренцию и равенство.
Все участники закупки (четыре), подав заявки, выразили согласие как с Положением о закупке и документацией, так и на заключение договора на условиях, содержащихся в его проекте, что не опровергнуто антимонопольным органом.
В жалобе третьего лица также указывалось о несогласии с решением заказчика, отклонившим его заявку, лишь по причинам неверной оценки представленных документов, подтверждающих, по его мнению, его соответствие аукционной документации.
Таким образом, доказательств, свидетельствующих о наличии у иных лиц интереса к участию в аукционе, которые не смогли его реализовать, в результате включения в Положение о закупке и документацию о ней, дополнительных квалификационных требований, при том, что данной документацией предусмотрена возможность коллективного участия (с совокупным соответствием требованиям о наличии опыта), в решении ФАС России не приведено и в судебном заседании, не представлено.
При этом, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную, документально подтвержденную необходимость.
Рассмотрев спор, апелляционный суд считает, что Заявитель, в данном случае, обосновал необходимость включения дополнительных квалификационных требований в аукционную документации, исходя из следующего.
Коллегия не может согласиться с выводом ответчика и суда первой инстанции об отсутствии доказательств объективной необходимости установления требований к потенциальным контрагентам, в части опыта выполнения работ.
Наличие у участника закупки выполнения данных работ существенно снижало риски Заказчика в части неисполнения/ненадлежащего исполнения договора.
В соответствии с п. 2.8.1 и п. 2.8.2 Технического задания, работы должны выполняться на действующем объекте метрополитена, круглосуточно с частичным закрытием лестничных маршей и подземных пешеходных переходов с ограждением рабочей зоны от пассажиропотока.
Таким образом, основополагающей характеристикой закупаемых работ являлось выполнение работ без прекращения пассажиропотока, что в свою очередь, требует выполнения работ по специальным строительным технологиям (без применения дымообразующих, сильнопахнущих и взрывоопасных средств), в связи с чем, к потенциальным участникам закупки были предъявлены требования о наличии опыта работ аналогичных закупаемым работам.
Для установления объективного и ясного, не допускающего двойного толкования требования был установлен количественный показатель объема населения в городе (3 млн. чел. и 1 млн. чел.), что с учетом указания на объекты массового пользования (станции и вокзалы) свидетельствовало о наличии опыта выполнения работ при соответствующем пассажиропотоке.
Поскольку закупаемые работы предполагали выполнение как строительно-монтажных работ на объектах метрополитена, так и реконструкцию нестационарных торговых объектов в вестибюлях метрополитена, было установлено требование о наличии опыта работ по каждой категории работ.
Так, реконструкция является особым видом строительных работ, предполагающим изменение параметров объекта строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе, надстройка, перестройка, расширение объекта строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства.
В целях расширения конкуренции и достижения максимальной эффективности закупки, принимая во внимание отсутствие в большинстве городов с населением более 1 млн. чел. метрополитенов, а также, схожесть технологий выполнения работ в метрополитенах и на железнодорожном транспорте, Заявитель расширил требование, включив в него объекты железнодорожного транспорта.
С учетом того, что только на территории Российской Федерации имеется 7 городских метрополитенов (319 станций по состоянию на 2014 год) и 12 городов с населением более одного миллиона, в каждом из которых присутствуют вокзалы железнодорожного транспорта, документация о закупке не содержала ограничений по выполнению работ в иных странах (еще минимум 8 метрополитенов в странах СНГ и т.д.).
Таким образом, предъявление данного требования не приводит к необоснованному допущению или ограничению конкуренции.
Тут же следует отметить, что к аналогичному выводу пришел антимонопольный орган при рассмотрении жалобы третьего лица, в части наличия у участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов.
Вывод ответчика в оспариваемом решении о том, что требование Заказчика о наличии опыта по "реконструкции", при проведении аукциона, предметом которого является "благоустройство", приводит к необоснованному ограничению конкуренции, не принимается коллегией.
Под общеупотребимым понятием "благоустройство" понимаются мероприятия, а точнее целый комплекс мероприятий, направленных на улучшение санитарного, экологического, гигиенического и эстетического состояния объекта (Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").
Необходимо отметить, что капитальный ремонт, безусловно, является элементом благоустройства, как и указывается в размещенной документации о закупке.
Так, работы по благоустройству вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним, включают в себя:
- - капитальный ремонт вестибюлей станций метрополитена и подземных переходов, прилегающих к ним;
- - размещение объектов для обслуживания пассажиров на станциях (реконструкция нестационарных объектов торговли и услуг).
Использование в титуле закупки указания только на выполнение строительно-монтажных работ не отразило бы сути сделки, и не соответствовало бы цели сделки, установленной п. 2.1 Технического задания.
Кроме того, необходимо отметить, что профессиональные участники закупок осуществляют поиск закупок с использованием кода ОКВЭД (общероссийский классификатор видов экономической деятельности). При размещении документации о закупке указан код: 45.21.2 Производство общестроительных работ по строительству мостов, надземных автомобильных дорог, тоннелей и подземных дорог, что в полной мере позволяет осуществить поиск объекта закупки.
Кроме того, "Благоустройство вестибюлей" является комплексной программой подготовленной и проводимой в рамках утвержденных мероприятий города Москвы, и "многократно с указанием на титул "Благоустройство" освещалось во всевозможных СМИ (www.rg.ru. wavw.vesti.ru. dt.mos.ru, riarealty.ru. izvestia.ru. www.mskagency.ru. mosmetro.ru и т.д.).
В данных обстоятельствах, ГУП "Московский метрополитен" в целях информационной открытости закупки применил термин, полностью соотносящийся с закупаемыми работами и утвержденной программой, и соответственно известный потенциальным участникам закупки.
Данный вывод находит свое подтверждение и в различных нормативно правовых актах. Приказ Минфина России от 16.12.2013 N 121н "О внесении изменений в Указания о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации, утвержденные приказом Министерства финансов Российской Федерации от 1 июля 2013 г. N 65".
По подразделу 0503 "Благоустройство" подлежат отражению расходы на проведение мероприятий по содержанию территории муниципального образования, а также, по проектированию, созданию, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию объектов благоустройства, направленных на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, поддержание и улучшение санитарного и эстетического состояния территории (включая расходы на освещение улиц, озеленение территорий, установку указателей с наименованиями улиц и номерами домов, размещение и содержание малых архитектурных форм, за исключением расходов на осуществление дорожной деятельности, а также расходов на капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов населенных пунктов, осуществляемых за счет средств дорожного фонда).
Также суд принимает во внимание, что строительно-монтажные работы являются составной частью работ, выполняемых в ходе строительства, реконструкции, и при капитальном ремонте, что следует из положения п. 2 ст. 740 ГК РФ: "...договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию... сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ".
Отличия "реконструкции", "капитального ремонта" от иных работ заложено в характере и конечной цели выполняемых работ, что установлено ст. 1 Градостроительного кодекса России и подзаконных актах - Постановление Госстроя РФ от 26.04.1999 N 31 "Об утверждении Методических указаний по определению стоимости строительной продукции", "ОДМ 218.3.005-2010. Отраслевой дорожный методический документ. Методические рекомендации по измерению протяженности автомобильных дорог" (издан на основании распоряжения Росавтодора от 30.12.2011 N 1042-р) и т.д.
Так, к реконструкции объектов относятся работы по изменению параметров объекта, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе, надстройка, перестройка, расширение объекта, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта.
К капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.
Таким образом, работы по благоустройству вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним, предполагали выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту (приложения N 2 к проекту договора) и реконструкции объектов торговли (приложения N 3 к проекту договора).
Кроме того, подтверждением того, что работы, выполняемые по размещению объектов для обслуживания пассажиров на станциях, являются именно реконструкцией нестационарных объектов торговли и услуг (торговых павильонов в пешеходных переходах), является положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, реконструкции и капитального ремонта N 0294-14 ООО "ИЦ Строитель".
Данная организация является уполномоченный организацией по проведению проверки достоверности определения начальной (максимальной) цены государственных контрактов и гражданско-правовых договоров, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджета города Москвы, в соответствии с Приказом Департамента экономической политики и развития г. Москвы от 19.06.2012 N 66-ПР.
В части установления требования к участникам аукциона о наличия опыта проведения аналогичных работ в 2014 году, на сумму не менее 50% от начальной максимальной цены договора, коллегия считает необходимым отметить следующее.
В соответствии с п. 7.2 Перечня дополнительных требований к Положению о закупках товаров (работ, услуг) государственных унитарных предприятий города Москвы и хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля города Москвы в совокупности превышает 50 процентов, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 05.07.2013 N 441-ПП, должно содержать положения о праве заказчика предусмотреть единые дополнительные требования, в том числе, квалификационные требования (включая требования к опыту).
В пункте 26.2. Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГУП "Московский метрополитен", утвержденного приказом начальника метрополитена от 23.08.2013 г. N 1588 предусмотрено, что в составе документации о закупке к участникам закупки могут быть установлены дополнительные квалификационные требования, в том числе, о наличии за определенный период, предшествующий размещению извещения о закупке, опыта выполнения аналогичных предмету закупок работ, оказания услуг, поставки товара.
Таким образом, Заказчик установил указанные требования во исполнение требований действующего законодательства.
Указанное требование было предъявлено также и с соблюдением положений п. 4. ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.
Кроме того, пунктом 20 Информационной карты вышеуказанного аукциона установлены дополнительные квалификационные требования к опыту, в том числе:
- наличие у Участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел. (не менее 2-х объектов).
- наличие у Участника закупки опыта проведения строительно-монтажных работ в действующих сооружениях метрополитена и/или ж/д транспорта в городах с населением не менее 1 млн. чел.
Необходимо отметить, что вышеуказанные положения не содержат требований к участнику закупок по объему выполненных работ по стоимости, временному периоду осуществления работ.
Таким образом, для их подтверждения необходимо было представить лишь подтверждение выполнения каких-либо работ по реконструкции и строительно-монтажным работам на объектах метрополитена и/или ж/д транспорта.
Принимая во внимание не только характер проводимых работ (наличие действующего пассажиропотока, особенности строительства в условиях метрополитена и ж/д транспорта (вибрации, соответствующего шума и т.д.), но и масштабный объем выполняемых работ (НМЦ закупки), Заказчиком обоснованно принято решение о предъявлении обобщающего требования о наличии опыта в объеме 50% от НМЦ, в течение одного календарного года.
Подтверждение соответствия данному требованию явилось бы подтверждением наличия у участника закупки необходимой квалификации в части выполнения масштабного объема работ одновременно на нескольких объектах, что снижает риски Заказчика в части неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договора.
Коллегия считает обоснованным также довод жалобы о несоответствии вывода суда первой инстанции о том, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе Метрополитеном не оспаривалось, что в качестве подтверждения опыта по реконструкции, засчитывается опыт исключительно на станциях метрополитена, а аналогичные работы, выполненные на "перегонах" с использованием единой технологии, не принимаются во внимание.
Как следует из материалов дела, ООО "М-Автоматика" в составе заявки предоставлено гарантийное письмо от 02.03.2015 N 0603 с приложением копий документов, подтверждающих наличие опыта по проведению работ по реконструкции.
Между тем, предоставленный опыт в качестве подтверждения соответствия участника требованию подпункта 12 пункта 20 Информационной карты Аукционной документации (наличие у участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел), не мог быть засчитан Заказчиком в полном объеме.
ООО "М-Автоматика" были предоставлены договора, согласно которым выполнялись работы по модернизации шахт тоннельной вентиляции, однако объекты, на которых выполнялись работы, не относятся к станциям метрополитена или ж/д вокзалов.
Из 12 предоставленных договоров, требованиям подпункта 12 пункта 20 Информационной карты Аукционной документации соответствовал лишь только 1 договор по модернизации оборудования вентиляционных шахт тоннельной вентиляции с заменой вентиляционных агрегатов и электропусковой аппаратуры - ВШ 250 станция "Новокузнецкая", так как данная вентиляционная шахта N 250 находится на станции метрополитена.
Таким образом, материалами дела подтверждается и, не опровергнуто антимонопольным органом, что Заявителем в качестве подтверждения опыта по реконструкции, засчитывался не только опыт по проведению работ по реконструкции действующих станций метрополитена, но и опыт по проведению работ по реконструкции выполнения работ ж/д вокзалов, в городах с населением не менее 3 млн. чел. на станциях метрополитена.
Ссылки представителя антимонопольного органа на то, что аукционная документация впоследствии была скорректирована в части требований к участникам закупки, а следовательно, признано ее несоответствие антимонопольному законодательству, не принимается коллегией.
Как установлено в апелляционном суде, в том числе, при заслушивании позиции представителей Предприятия, изменение требований к участникам закупки в закупочных процедурах с иными предметами, не свидетельствует об изменении позиции Заявителя о несоответствии данных требований законодательству, в данной закупочной процедуре.
Учитывая изложенное апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик вопреки требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал соответствия закону оспоренного решения и не нарушении им прав Общества в сфере экономической деятельности, то есть о наличии совокупности условий для удовлетворения требований по делу.
При таких данных, решение суда первой инстанции подлежит отмене.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика.
На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2016 по делу N А40-23932/16 отменить.
Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 09.11.2015 N 1-17-1360/77-15.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ГУП "Московский метрополитен" расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 3 000 (три тысячи) рублей и по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 10.10.2016 N 09АП-32247/2016 ПО ДЕЛУ N А40-23932/16
Разделы:Капитальный ремонт многоквартирного дома; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 октября 2016 г. N 09АП-32247/2016
Дело N А40-23932/16
Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Попова В.И.,
судей: Поташовой Ж.В., Овчинниковой С.Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2016 по делу N А40-23932/16, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-201),
по заявлению ГУП "Московский метрополитен" (ОГРН 1027700096280, ИНН 7702038150, дата регистрации 05.08.2002, 129110, Москва, ул. Проспект Мира, д. 41, стр. 2)
к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, дата регистрации 09.09.2003, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)
Третье лицо - ОАО "М-Автоматика" (ОГРН 1077758562056, ИНН 7736562523, дата регистрации 02.08.2007, 109052, Москва, ул. Нижегородская, д. 86, корпус А, помещение 5)
о признании незаконным решения от 09.11.2015 N 1-17-1360/77-15
при участии:
- от заявителя: Большой С.А. по доверенности от 12.01.2016, Фомин Д.Н. по доверенности от 19.01.2016;
- от ответчика: Дмитриев П.Б. по доверенности от 08.07.2016;
- от третьего лица: не явился, извещен;
- установил:
Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский метрополитен" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным решения от 09.11.2015 по делу N 1-17-1360/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "М-Автоматика".
Решением от 24.03.2016 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому наличия совокупности необходимых условий, предусмотренных ст. ст. 198, 201 АПК РФ.
При этом, суд признал, что оспоренное решение вынесено в пределах полномочий ответчика, основано на нормах материального права, регулирующего спор, фактических обстоятельствах дела и не нарушает прав и законных интересов Заявителя.
Не согласившись с принятым судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Указывает на неправильное применение и истолкование судом норм материального права, регулирующих спор и неверную оценку представленных в материалы дела доказательств. Отмечает непоследовательность и противоречивость позиции ответчика при рассмотрении настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства и дела по жалобе третьего лица, решения которых основаны на противоположных выводах.
Отзывы на апелляционную жалобу от лиц, участвующих в деле, в суд не поступали.
Рассмотрение откладывалось в порядке, предусмотренном ст. 158 АПК РФ.
Представители третьего лица, в судебное заседание не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил решение отменить и удовлетворить заявленные требования.
Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, указали на несостоятельность доводов апелляционной жалобы.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает жалобу обоснованной, а решение подлежащим отмене, ввиду несоответствия его выводов обстоятельствам дела.
Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 10.02.2015 Предприятие объявило открытый аукцион в электронной форме на право заключить договор на выполнение работ по благоустройству вестибюлей станций метрополитена Воробьевы горы, Римская, Коньково, Пражская, Юго-Западная, Крестьянская Застава, Дубровка и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним.
Начальная (максимальная) цена договора - 984 336 215, 55 руб. На участие в аукционе подано четыре заявки: ЗАО "Триада-Холдинг", ОАО "М-Автоматика", ООО "АЛЕКСАНДР", ООО "Турбомаш".
Согласно п. 26.2 Положения о закупках, Заявителем в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), пунктом 20 Информационной карты вышеуказанного аукциона, установлены дополнительные квалификационные требования, в том числе:
- - наличие у Участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел. (не менее 2-х объектов);
- - наличие у Участника закупки опыта проведения строительно-монтажных работ в действующих сооружениях метрополитена и/или ж/д транспорта в городах с населением не менее 1 млн. чел.;
- - наличие опыта проведения аналогичных работ в 2014 году на сумму не менее 50% от начальной максимальной цены договора.
В соответствии с п. 2.8.1 и 2.8.2 Технического задания работы должны выполняться на действующем объекте метрополитена, круглосуточно с частичным закрытием лестничных маршей и подземных пешеходных переходов с ограждением рабочей зоны от пассажиропотока.
Заявки третьего лица и ООО "АЛЕКСАНДР", протоколом от 11.03.2015 отклонены от участия в аукционе, так как они не отвечали условиям аукциона, поскольку содержали существенные нарушения требований документации в части п. 20 раздела 2 "Информационная карта" - не представлен опыт проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел. (не менее 2-х объектов).
Третье лицо (ОАО "М-Автоматика") не согласилось с отклонением своей заявки и обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 12.03.2015 на действия предприятия при проведении открытого аукциона в электронной форме.
Проверив доводы жалобы, комиссия антимонопольного органа, рассмотрев дело N 1-00-401/77-15 по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), признала ее необоснованной, поскольку отказ в допуске соответствовал требованиям Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ГУП "Московский метрополитен", опубликованного на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет и аукционной документации.
Вместе с тем, установив признаки ограничения конкуренции при проведении обжалуемого аукциона, комиссия передала материалы дела в соответствующее структурное подразделение Управления на предмет выяснения наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольных требований к торгам, установленных ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Приказом от 25.08.2015 N 242 ответчиком возбуждено и рассмотрено дело N 1-17-1360/77-15 по признакам нарушения предприятием ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Решением от 09.11.2015 в действиях предприятия установлено нарушение упомянутой нормы права, выразившееся во включении в аукционную документацию требований к участникам, которые могли привести к ограничению их количества.
Предписание заказчику не выдавалось, в связи с заключением по итогам проведенного аукциона, договора от 31.03.2015 N 20559.
Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в суд с настоящими требованиями.
В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.
Отказывая в удовлетворении заявленного по делу требования суд счел доказанным ответчиком наличие в действиях Предприятия, выразившихся в установлении дополнительных требований к участникам аукциона, нарушений ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев спор повторно, оценив представленные сторонами доказательства в совокупности с нормами права, регулирующими спорные правоотношения, апелляционный суд считает указанный вывод суда ошибочным.
При этом, коллегия исходит из следующего.
Антимонопольный орган наделен полномочиями по вынесению оспариваемого по делу решения, что не оспаривается сторонами и верно установлено судом первой инстанции.
Частью 1 статьи 17 Закона защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений, в том числе:
- - координация организаторами торгов, запроса котировок, или заказчиками деятельности их участников;
- - создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе, путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
- - нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
- - участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
В силу пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг, требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
При этом, оспоренное решение антимонопольного органа не содержит обоснованных и мотивированных выводов, свидетельствующих о наличии вышеперечисленных действий и признаков ограничения конкуренции.
Вместе с тем, Заказчик, в целях реализации принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и мер, направленных на сокращение издержек (пункт 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ) устанавливает в положении о закупке, регламентирующем закупочную деятельность Заказчика, требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ).
Требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным критериям, указываются Заказчиком в документации о закупке (пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ).
Анализируя основания вынесения решения антимонопольным органом, коллегия приходит к выводу, что доказательств нарушения данных принципов указанными условиями Документации при проведении закупки антимонопольным органом не представлено.
Следует также отметить, что ни до начала проведения аукциона, ни впоследствии никто из потенциальных претендентов, так и участников закупки не оспаривал включение дополнительных условий, предъявляемых к претендентам в Положение и документацию о закупке, в том числе, путем подачи жалобы в антимонопольный орган; не выражал несогласие с ее содержанием; не считал свои права нарушенными данными положениями, ограничивающими их возможности участия в данной закупке, конкуренцию и равенство.
Все участники закупки (четыре), подав заявки, выразили согласие как с Положением о закупке и документацией, так и на заключение договора на условиях, содержащихся в его проекте, что не опровергнуто антимонопольным органом.
В жалобе третьего лица также указывалось о несогласии с решением заказчика, отклонившим его заявку, лишь по причинам неверной оценки представленных документов, подтверждающих, по его мнению, его соответствие аукционной документации.
Таким образом, доказательств, свидетельствующих о наличии у иных лиц интереса к участию в аукционе, которые не смогли его реализовать, в результате включения в Положение о закупке и документацию о ней, дополнительных квалификационных требований, при том, что данной документацией предусмотрена возможность коллективного участия (с совокупным соответствием требованиям о наличии опыта), в решении ФАС России не приведено и в судебном заседании, не представлено.
При этом, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную, документально подтвержденную необходимость.
Рассмотрев спор, апелляционный суд считает, что Заявитель, в данном случае, обосновал необходимость включения дополнительных квалификационных требований в аукционную документации, исходя из следующего.
Коллегия не может согласиться с выводом ответчика и суда первой инстанции об отсутствии доказательств объективной необходимости установления требований к потенциальным контрагентам, в части опыта выполнения работ.
Наличие у участника закупки выполнения данных работ существенно снижало риски Заказчика в части неисполнения/ненадлежащего исполнения договора.
В соответствии с п. 2.8.1 и п. 2.8.2 Технического задания, работы должны выполняться на действующем объекте метрополитена, круглосуточно с частичным закрытием лестничных маршей и подземных пешеходных переходов с ограждением рабочей зоны от пассажиропотока.
Таким образом, основополагающей характеристикой закупаемых работ являлось выполнение работ без прекращения пассажиропотока, что в свою очередь, требует выполнения работ по специальным строительным технологиям (без применения дымообразующих, сильнопахнущих и взрывоопасных средств), в связи с чем, к потенциальным участникам закупки были предъявлены требования о наличии опыта работ аналогичных закупаемым работам.
Для установления объективного и ясного, не допускающего двойного толкования требования был установлен количественный показатель объема населения в городе (3 млн. чел. и 1 млн. чел.), что с учетом указания на объекты массового пользования (станции и вокзалы) свидетельствовало о наличии опыта выполнения работ при соответствующем пассажиропотоке.
Поскольку закупаемые работы предполагали выполнение как строительно-монтажных работ на объектах метрополитена, так и реконструкцию нестационарных торговых объектов в вестибюлях метрополитена, было установлено требование о наличии опыта работ по каждой категории работ.
Так, реконструкция является особым видом строительных работ, предполагающим изменение параметров объекта строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе, надстройка, перестройка, расширение объекта строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства.
В целях расширения конкуренции и достижения максимальной эффективности закупки, принимая во внимание отсутствие в большинстве городов с населением более 1 млн. чел. метрополитенов, а также, схожесть технологий выполнения работ в метрополитенах и на железнодорожном транспорте, Заявитель расширил требование, включив в него объекты железнодорожного транспорта.
С учетом того, что только на территории Российской Федерации имеется 7 городских метрополитенов (319 станций по состоянию на 2014 год) и 12 городов с населением более одного миллиона, в каждом из которых присутствуют вокзалы железнодорожного транспорта, документация о закупке не содержала ограничений по выполнению работ в иных странах (еще минимум 8 метрополитенов в странах СНГ и т.д.).
Таким образом, предъявление данного требования не приводит к необоснованному допущению или ограничению конкуренции.
Тут же следует отметить, что к аналогичному выводу пришел антимонопольный орган при рассмотрении жалобы третьего лица, в части наличия у участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов.
Вывод ответчика в оспариваемом решении о том, что требование Заказчика о наличии опыта по "реконструкции", при проведении аукциона, предметом которого является "благоустройство", приводит к необоснованному ограничению конкуренции, не принимается коллегией.
Под общеупотребимым понятием "благоустройство" понимаются мероприятия, а точнее целый комплекс мероприятий, направленных на улучшение санитарного, экологического, гигиенического и эстетического состояния объекта (Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").
Необходимо отметить, что капитальный ремонт, безусловно, является элементом благоустройства, как и указывается в размещенной документации о закупке.
Так, работы по благоустройству вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним, включают в себя:
- - капитальный ремонт вестибюлей станций метрополитена и подземных переходов, прилегающих к ним;
- - размещение объектов для обслуживания пассажиров на станциях (реконструкция нестационарных объектов торговли и услуг).
Использование в титуле закупки указания только на выполнение строительно-монтажных работ не отразило бы сути сделки, и не соответствовало бы цели сделки, установленной п. 2.1 Технического задания.
Кроме того, необходимо отметить, что профессиональные участники закупок осуществляют поиск закупок с использованием кода ОКВЭД (общероссийский классификатор видов экономической деятельности). При размещении документации о закупке указан код: 45.21.2 Производство общестроительных работ по строительству мостов, надземных автомобильных дорог, тоннелей и подземных дорог, что в полной мере позволяет осуществить поиск объекта закупки.
Кроме того, "Благоустройство вестибюлей" является комплексной программой подготовленной и проводимой в рамках утвержденных мероприятий города Москвы, и "многократно с указанием на титул "Благоустройство" освещалось во всевозможных СМИ (www.rg.ru. wavw.vesti.ru. dt.mos.ru, riarealty.ru. izvestia.ru. www.mskagency.ru. mosmetro.ru и т.д.).
В данных обстоятельствах, ГУП "Московский метрополитен" в целях информационной открытости закупки применил термин, полностью соотносящийся с закупаемыми работами и утвержденной программой, и соответственно известный потенциальным участникам закупки.
Данный вывод находит свое подтверждение и в различных нормативно правовых актах. Приказ Минфина России от 16.12.2013 N 121н "О внесении изменений в Указания о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации, утвержденные приказом Министерства финансов Российской Федерации от 1 июля 2013 г. N 65".
По подразделу 0503 "Благоустройство" подлежат отражению расходы на проведение мероприятий по содержанию территории муниципального образования, а также, по проектированию, созданию, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию объектов благоустройства, направленных на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, поддержание и улучшение санитарного и эстетического состояния территории (включая расходы на освещение улиц, озеленение территорий, установку указателей с наименованиями улиц и номерами домов, размещение и содержание малых архитектурных форм, за исключением расходов на осуществление дорожной деятельности, а также расходов на капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов населенных пунктов, осуществляемых за счет средств дорожного фонда).
Также суд принимает во внимание, что строительно-монтажные работы являются составной частью работ, выполняемых в ходе строительства, реконструкции, и при капитальном ремонте, что следует из положения п. 2 ст. 740 ГК РФ: "...договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию... сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ".
Отличия "реконструкции", "капитального ремонта" от иных работ заложено в характере и конечной цели выполняемых работ, что установлено ст. 1 Градостроительного кодекса России и подзаконных актах - Постановление Госстроя РФ от 26.04.1999 N 31 "Об утверждении Методических указаний по определению стоимости строительной продукции", "ОДМ 218.3.005-2010. Отраслевой дорожный методический документ. Методические рекомендации по измерению протяженности автомобильных дорог" (издан на основании распоряжения Росавтодора от 30.12.2011 N 1042-р) и т.д.
Так, к реконструкции объектов относятся работы по изменению параметров объекта, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе, надстройка, перестройка, расширение объекта, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта.
К капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.
Таким образом, работы по благоустройству вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним, предполагали выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту (приложения N 2 к проекту договора) и реконструкции объектов торговли (приложения N 3 к проекту договора).
Кроме того, подтверждением того, что работы, выполняемые по размещению объектов для обслуживания пассажиров на станциях, являются именно реконструкцией нестационарных объектов торговли и услуг (торговых павильонов в пешеходных переходах), является положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, реконструкции и капитального ремонта N 0294-14 ООО "ИЦ Строитель".
Данная организация является уполномоченный организацией по проведению проверки достоверности определения начальной (максимальной) цены государственных контрактов и гражданско-правовых договоров, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджета города Москвы, в соответствии с Приказом Департамента экономической политики и развития г. Москвы от 19.06.2012 N 66-ПР.
В части установления требования к участникам аукциона о наличия опыта проведения аналогичных работ в 2014 году, на сумму не менее 50% от начальной максимальной цены договора, коллегия считает необходимым отметить следующее.
В соответствии с п. 7.2 Перечня дополнительных требований к Положению о закупках товаров (работ, услуг) государственных унитарных предприятий города Москвы и хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля города Москвы в совокупности превышает 50 процентов, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 05.07.2013 N 441-ПП, должно содержать положения о праве заказчика предусмотреть единые дополнительные требования, в том числе, квалификационные требования (включая требования к опыту).
В пункте 26.2. Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГУП "Московский метрополитен", утвержденного приказом начальника метрополитена от 23.08.2013 г. N 1588 предусмотрено, что в составе документации о закупке к участникам закупки могут быть установлены дополнительные квалификационные требования, в том числе, о наличии за определенный период, предшествующий размещению извещения о закупке, опыта выполнения аналогичных предмету закупок работ, оказания услуг, поставки товара.
Таким образом, Заказчик установил указанные требования во исполнение требований действующего законодательства.
Указанное требование было предъявлено также и с соблюдением положений п. 4. ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.
Кроме того, пунктом 20 Информационной карты вышеуказанного аукциона установлены дополнительные квалификационные требования к опыту, в том числе:
- наличие у Участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел. (не менее 2-х объектов).
- наличие у Участника закупки опыта проведения строительно-монтажных работ в действующих сооружениях метрополитена и/или ж/д транспорта в городах с населением не менее 1 млн. чел.
Необходимо отметить, что вышеуказанные положения не содержат требований к участнику закупок по объему выполненных работ по стоимости, временному периоду осуществления работ.
Таким образом, для их подтверждения необходимо было представить лишь подтверждение выполнения каких-либо работ по реконструкции и строительно-монтажным работам на объектах метрополитена и/или ж/д транспорта.
Принимая во внимание не только характер проводимых работ (наличие действующего пассажиропотока, особенности строительства в условиях метрополитена и ж/д транспорта (вибрации, соответствующего шума и т.д.), но и масштабный объем выполняемых работ (НМЦ закупки), Заказчиком обоснованно принято решение о предъявлении обобщающего требования о наличии опыта в объеме 50% от НМЦ, в течение одного календарного года.
Подтверждение соответствия данному требованию явилось бы подтверждением наличия у участника закупки необходимой квалификации в части выполнения масштабного объема работ одновременно на нескольких объектах, что снижает риски Заказчика в части неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договора.
Коллегия считает обоснованным также довод жалобы о несоответствии вывода суда первой инстанции о том, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе Метрополитеном не оспаривалось, что в качестве подтверждения опыта по реконструкции, засчитывается опыт исключительно на станциях метрополитена, а аналогичные работы, выполненные на "перегонах" с использованием единой технологии, не принимаются во внимание.
Как следует из материалов дела, ООО "М-Автоматика" в составе заявки предоставлено гарантийное письмо от 02.03.2015 N 0603 с приложением копий документов, подтверждающих наличие опыта по проведению работ по реконструкции.
Между тем, предоставленный опыт в качестве подтверждения соответствия участника требованию подпункта 12 пункта 20 Информационной карты Аукционной документации (наличие у участника закупки опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов в городах с населением не менее 3 млн. чел), не мог быть засчитан Заказчиком в полном объеме.
ООО "М-Автоматика" были предоставлены договора, согласно которым выполнялись работы по модернизации шахт тоннельной вентиляции, однако объекты, на которых выполнялись работы, не относятся к станциям метрополитена или ж/д вокзалов.
Из 12 предоставленных договоров, требованиям подпункта 12 пункта 20 Информационной карты Аукционной документации соответствовал лишь только 1 договор по модернизации оборудования вентиляционных шахт тоннельной вентиляции с заменой вентиляционных агрегатов и электропусковой аппаратуры - ВШ 250 станция "Новокузнецкая", так как данная вентиляционная шахта N 250 находится на станции метрополитена.
Таким образом, материалами дела подтверждается и, не опровергнуто антимонопольным органом, что Заявителем в качестве подтверждения опыта по реконструкции, засчитывался не только опыт по проведению работ по реконструкции действующих станций метрополитена, но и опыт по проведению работ по реконструкции выполнения работ ж/д вокзалов, в городах с населением не менее 3 млн. чел. на станциях метрополитена.
Ссылки представителя антимонопольного органа на то, что аукционная документация впоследствии была скорректирована в части требований к участникам закупки, а следовательно, признано ее несоответствие антимонопольному законодательству, не принимается коллегией.
Как установлено в апелляционном суде, в том числе, при заслушивании позиции представителей Предприятия, изменение требований к участникам закупки в закупочных процедурах с иными предметами, не свидетельствует об изменении позиции Заявителя о несоответствии данных требований законодательству, в данной закупочной процедуре.
Учитывая изложенное апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик вопреки требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал соответствия закону оспоренного решения и не нарушении им прав Общества в сфере экономической деятельности, то есть о наличии совокупности условий для удовлетворения требований по делу.
При таких данных, решение суда первой инстанции подлежит отмене.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика.
На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2016 по делу N А40-23932/16 отменить.
Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 09.11.2015 N 1-17-1360/77-15.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ГУП "Московский метрополитен" расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 3 000 (три тысячи) рублей и по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
В.И.ПОПОВ
Судьи
Ж.В.ПОТАШОВА
С.Н.ОВЧИННИКОВА
В.И.ПОПОВ
Судьи
Ж.В.ПОТАШОВА
С.Н.ОВЧИННИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)