Судебные решения, арбитраж
Земля под домом; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2013 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2684009887, ОГРН 1022601989508) - Черкашиной О.А. (доверенность от 09.01.2013), в отсутствие заявителя - открытого акционерного общества "Ессентукская Теплосеть" (ИНН 2626020720, ОГРН 1022601227659), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Ессентукская Теплосеть" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2013 по делу N А63-16532/2012 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.), установил следующее.
ОАО "Ессентукская Теплосеть" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления управления от 10.10.2012 по делу N 478 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 2 565 348 рублей 80 копеек штрафа.
Заявление мотивировано тем, что антимонопольным органом неверно выбран период для исчисления суммы штрафа, то есть с нарушением норм статьи 3.5 Кодекса, совершенное правонарушения является малозначительным, поскольку привлечение общества к административной ответственности с наложением штрафных санкций в сумме 2 565 348 рублей 80 копеек не будет оправдывать установленной законом цели.
Решением суда от 20.05.2013 (судья Зорин В.А.) требования заявителя удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено постановление управления от 10.10.2012 N 478 в части назначения наказания, превышающего 100 тыс. рублей, размер административного штрафа снижен до 100 тыс. рублей, в остальной части постановление оставлено без изменения. Суд установил наличие состава вмененного обществу правонарушения. Судебный акт мотивирован тем, что при расчете штрафа антимонопольный орган должен использовать сумму выручки заявителя от оказания услуг по теплоснабжению за 2010 год, оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя за 2010 год, поэтому суд снизил размер штрафа до минимального размера, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса.
Постановлением апелляционного суда от 19.09.2013 решение суда от 20.05.2013 отменено, в удовлетворении заявления общества отказано. Суд апелляционной инстанции указал на наличие в деянии общества события и состава вменяемого ему административного правонарушения, соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и правильное исчисление размера штрафа. Апелляционный суд установил, что размер штрафа, исчисленный из выручки общества за 2010 год, является более строгим, чем размер штрафа, назначенный административным органом в обжалуемом постановлении, поэтому обжалуемое постановление управления не нарушает права и законные интересы заявителя.
В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда, удовлетворить заявление общества. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не учел, что обществом предприняты все зависящие от него меры по разрешению ситуации, административное правонарушение возможно квалифицировать как малозначительное, сведения, полученные за рамками административного производства и не отраженные при оформлении его результатов, не могут применяться в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Общество направило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечения явки представителя в судебное заседание и необходимости личного присутствия для изложения своих доводов по кассационной жалобе.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении ходатайства общества надлежит отказать, поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (доводы общества изложены в кассационной жалобе). На основании части 1 статьи 158 Кодекса откладывает судебное разбирательство в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства (в материалы дела представлены доказательства надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания), а также по ходатайству участвующего в деле лица об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки, если признает эти причины уважительными. Неявка представителя общества в судебное заседание не препятствует рассмотрению кассационной жалобы. Как видно из информации о публикации судебных актов на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет, определение Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.11.2013 о назначении рассмотрения кассационной жалобы общества на 19.12.2013 опубликовано 28.11.2013, из почтового уведомления N 7156 видно, что определение суда от 27.11.2013 представитель общества по доверенности Залевская получила 03.12.2013, что свидетельствует о заблаговременном информировании общества о предстоящем судебном процессе, потенциальной возможности разрешить вопрос представительства в суде кассационной инстанции и неуважительности причины неявки представителя общества в судебное заседание суда кассационной инстанции.
В судебном заседании представитель управления поддержал доводы отзыва.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителя управления, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение суда от 20.05.2013 и постановление апелляционного суда от 19.09.2013 подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, поставка тепловой энергии для оказания коммунальных услуг в многоквартирные дома, находящиеся под управлением ООО "УК "Управдом", осуществляется по сетям общества.
Письмами от 04.07.2011 N 182 и от 19.07.2011 N 196 ООО "УК Управдом" обратилось в общество с заявкой на выдачу технических условий на установку узла учета в многоквартирных домах, находящихся в управлении ООО "УК "Управдом".
Общество направило в адрес ООО "УК "Управдом" сопроводительное письмо, в котором указало на направление договора на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, который необходимо рассмотреть в десятидневный срок.
К указанному сопроводительному письму приложен экземпляр договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность общества выдать технические условия на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по указанным адресам.
Также сопроводительным письмом от 24.06.2011 N 2149 общество направило в адрес ООО "УК "Управдом" счет от 23.06.2011 N 2790 на оплату 36 055 рублей 73 копеек за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по договору от 23.06.2011 со сроком оплаты 3 дня.
В связи с указанными обстоятельствами, с учетом положений пункта 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, и статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, решением комиссии управления от 24.02.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 134 общество признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при осуществлении действий, выразившихся в предъявлении к ООО "УК "Управдом" не предусмотренных действующим законодательством требований по оплате за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по договору от 23.06.2011.
Кроме того, 07.07.2011 общество направило в адрес ООО "УК "Управдом" договор на выполнение работ, предметом которого является обследование технических узлов и систем центрального отопления. Данные работы также предусматривают оплату в размере 41 272 рубля 74 копейки. Общество разработало калькуляцию от 01.07.2011N 7 (2) N 7 (2) на обследование технических узлов и систем центрального отопления для последующей установки узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой стоимость обследования составляет 2 498 рубля 35 копеек. Данные работы ведутся обществом с целью выдачи технических условий.
По данным фактам управление в отношении общества составило протокол об административном правонарушении от 28.09.2012 N 316 и вынесло постановление по делу об административном правонарушении от 10.10.2012 N 478, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса в виде 2 565 348 рублей 80 копеек штрафа.
В соответствии со статьями 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало ненормативный акт управления в арбитражный суд.
При исследовании по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе: переписки ООО "УК "Управдом" с обществом, договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность общества выдачи технических условий, счета от 23.06.2011 N 2790 за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что совершение вменяемого правонарушения доказано. Данный вывод судов является правильным.
Общество допустило действия по навязыванию условий, не относящихся к предмету договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность общества выдачи технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, выразившиеся во взимании с ООО "УК "Управдом" денежных средств за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, которые, в силу закона, должны предоставляться безвозмездно.
Суды установили, что обществом в адрес ООО "УК "Управдом" направлялся договор на выполнение работ от 23.06.2011. Предметом договора является поручение заказчика исполнителю принять на себя обязательства по выдачи технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, которые находятся у заказчика в управлении. Договор предусматривает оплату за выдачу технических условий согласно калькуляции в размере 36 055 рублей 73 копейки. Общество разработало калькуляцию от 31.12.2011 N 7 на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой стоимость выдачи технических условий на один дом равна 2182 рубля 55 копеек. К договору приложен счет от 23.06.2011 N 2790 на сумму 36 055 рублей 73 копейки за выдачу технический условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах.
Кроме того, общество 07.07.2011 направило в адрес ООО "УК "Управдом" договор на выполнение работ, предметом которого является обследование технических узлов и систем центрального отопления. Данные работы предусматривают оплату в размере 41 272 рубля 74 копейки. Общество разработало калькуляцию N 7 (2) от 01.07.2011 на обследование технических узлов и систем центрального отопления для последующей установки узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой стоимость обследования составляет 2 498 рублей 35 копеек. Данные работы ведутся обществом с целью выдачи технических условий.
Однако согласно Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, технические условия должны выдаваться без взимания платы. За обследование технических узлов и систем центрального отопления также не предусматривается плата. Согласно Федеральному закону от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" плата предусматривается за саму установку приборов учета тепловой энергии, все остальное бесплатно.
Требование оплаты за выдачу технических условий нарушает пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными требованиями о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Суды установили, что названные действия общества, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением, в связи с чем пришли к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.31 Кодекса.
Вместе с тем, суды не учли следующее.
В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.
Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом. Подпунктом 1 пункта 5 статьи 29.10 Кодекса установлено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должна быть указана статья Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, устанавливающая административную ответственность за совершение конкретного административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу.
Удовлетворяя заявленные требования, суды установили, что общество привлечено к ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса.
До 07.01.2012 статья 14.31 Кодекса действовала в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, согласно которой совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Вступившим 07.01.2012 в силу Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.31 Кодекса изложена в новой редакции - административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий. Помимо этого примечаниями к статье 14.31 Кодекса установлены правила назначения административного наказания, в том числе в зависимости от наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность. Также в статье 4.2 Кодекса дополнен перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность.
Суды установили, что общество совершило вменяемые ему правонарушения 23.06.2011 и 07.07.2011, то есть в период действия статьи 14.31 Кодекса в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ (без указания на части).
Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.
Антимонопольный орган и суды в нарушение части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставили без проверки существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства - смягчил ли Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" административную ответственность общества за совершенное им административное правонарушение, каким образом вступивший 07.01.2012 в законную силу Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ изменил меру ответственности за вменяемое обществу правонарушение, и какой закон следует применять при привлечении общества к административной ответственности, исполнено ли оспариваемое постановление.
Для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (примечание к статье 14.31 Кодекса).
По смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции географические границы товарных рынков определяются с учетом особенности представления этих услуг, в частности, возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию.
Согласно письму руководителя Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2011 N ИА/22642 географические границы товарного рынка могут быть определены по усмотрению антимонопольного органа в пределах административно-территориального образования - города, в пределах районов города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.
В данном случае штраф назначен из расчета сумм выручки от оказания услуг по теплоснабжению за 2011 год (поскольку за 2010 год выручка общества превышала выручку за 2011 год) по городу Ессентуки с учетом наличия двух смягчающих ответственность обстоятельств.
В соответствии с пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, и пунктами 27 и 30 ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).
С учетом приведенных нормативных положений суды не учли, что правонарушение общества связано с неправомерным взиманием платы за выдачу технических условий в отношении объектов ООО "УК "Управдом", и не выяснили, на какой территории города Ессентуки находятся данные объекты. Суды также не установили, имеет ли ООО "УК "Управдом" экономическую, технологическую возможность по присоединению и использованию инфраструктуры иной сетевой организации в границах города или только в границах территориально обособленного района обслуживания тепловых сетей. Установление этого обстоятельства влияет на определение географических границ рынка при исчислении штрафа, поскольку при привлечении лица, в том числе субъекта естественной монополии, к административной ответственности управление должно определять географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.
Кроме того, суд первой инстанции в нарушение статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценил представленное по его запросу доказательство - справку от 15.04.2013 N 5005 (т. 2, л.д. 85).
Поскольку суд кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, судебные акты по данному делу подлежат отмене на основании части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.
При новом рассмотрении суду надлежит выяснить вопрос о том, каким образом изменилась мера ответственности за вменяемое обществу правонарушение с вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ по сравнению с размером санкции, определенной в редакции статьи 14.31 Кодекса, действовавшей в период совершения правонарушения; дать оценку правильности определения антимонопольным органом географических границ рынка, и наличии смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11, от 19.06.2012 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменения арбитражным судом меры административной ответственности в силу пункта 3 части 4 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.05.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2013 по делу N А63-16532/2012 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
А.В.ГИДАНКИНА
Судьи
Е.В.АНДРЕЕВА
М.Г.КАЛАШНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 23.12.2013 ПО ДЕЛУ N А63-16532/2012
Разделы:Земля под домом; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 декабря 2013 г. по делу N А63-16532/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2013 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2684009887, ОГРН 1022601989508) - Черкашиной О.А. (доверенность от 09.01.2013), в отсутствие заявителя - открытого акционерного общества "Ессентукская Теплосеть" (ИНН 2626020720, ОГРН 1022601227659), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Ессентукская Теплосеть" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2013 по делу N А63-16532/2012 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.), установил следующее.
ОАО "Ессентукская Теплосеть" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления управления от 10.10.2012 по делу N 478 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 2 565 348 рублей 80 копеек штрафа.
Заявление мотивировано тем, что антимонопольным органом неверно выбран период для исчисления суммы штрафа, то есть с нарушением норм статьи 3.5 Кодекса, совершенное правонарушения является малозначительным, поскольку привлечение общества к административной ответственности с наложением штрафных санкций в сумме 2 565 348 рублей 80 копеек не будет оправдывать установленной законом цели.
Решением суда от 20.05.2013 (судья Зорин В.А.) требования заявителя удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено постановление управления от 10.10.2012 N 478 в части назначения наказания, превышающего 100 тыс. рублей, размер административного штрафа снижен до 100 тыс. рублей, в остальной части постановление оставлено без изменения. Суд установил наличие состава вмененного обществу правонарушения. Судебный акт мотивирован тем, что при расчете штрафа антимонопольный орган должен использовать сумму выручки заявителя от оказания услуг по теплоснабжению за 2010 год, оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя за 2010 год, поэтому суд снизил размер штрафа до минимального размера, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса.
Постановлением апелляционного суда от 19.09.2013 решение суда от 20.05.2013 отменено, в удовлетворении заявления общества отказано. Суд апелляционной инстанции указал на наличие в деянии общества события и состава вменяемого ему административного правонарушения, соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и правильное исчисление размера штрафа. Апелляционный суд установил, что размер штрафа, исчисленный из выручки общества за 2010 год, является более строгим, чем размер штрафа, назначенный административным органом в обжалуемом постановлении, поэтому обжалуемое постановление управления не нарушает права и законные интересы заявителя.
В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда, удовлетворить заявление общества. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не учел, что обществом предприняты все зависящие от него меры по разрешению ситуации, административное правонарушение возможно квалифицировать как малозначительное, сведения, полученные за рамками административного производства и не отраженные при оформлении его результатов, не могут применяться в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Общество направило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечения явки представителя в судебное заседание и необходимости личного присутствия для изложения своих доводов по кассационной жалобе.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении ходатайства общества надлежит отказать, поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (доводы общества изложены в кассационной жалобе). На основании части 1 статьи 158 Кодекса откладывает судебное разбирательство в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства (в материалы дела представлены доказательства надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания), а также по ходатайству участвующего в деле лица об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки, если признает эти причины уважительными. Неявка представителя общества в судебное заседание не препятствует рассмотрению кассационной жалобы. Как видно из информации о публикации судебных актов на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет, определение Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.11.2013 о назначении рассмотрения кассационной жалобы общества на 19.12.2013 опубликовано 28.11.2013, из почтового уведомления N 7156 видно, что определение суда от 27.11.2013 представитель общества по доверенности Залевская получила 03.12.2013, что свидетельствует о заблаговременном информировании общества о предстоящем судебном процессе, потенциальной возможности разрешить вопрос представительства в суде кассационной инстанции и неуважительности причины неявки представителя общества в судебное заседание суда кассационной инстанции.
В судебном заседании представитель управления поддержал доводы отзыва.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителя управления, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение суда от 20.05.2013 и постановление апелляционного суда от 19.09.2013 подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, поставка тепловой энергии для оказания коммунальных услуг в многоквартирные дома, находящиеся под управлением ООО "УК "Управдом", осуществляется по сетям общества.
Письмами от 04.07.2011 N 182 и от 19.07.2011 N 196 ООО "УК Управдом" обратилось в общество с заявкой на выдачу технических условий на установку узла учета в многоквартирных домах, находящихся в управлении ООО "УК "Управдом".
Общество направило в адрес ООО "УК "Управдом" сопроводительное письмо, в котором указало на направление договора на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, который необходимо рассмотреть в десятидневный срок.
К указанному сопроводительному письму приложен экземпляр договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность общества выдать технические условия на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по указанным адресам.
Также сопроводительным письмом от 24.06.2011 N 2149 общество направило в адрес ООО "УК "Управдом" счет от 23.06.2011 N 2790 на оплату 36 055 рублей 73 копеек за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по договору от 23.06.2011 со сроком оплаты 3 дня.
В связи с указанными обстоятельствами, с учетом положений пункта 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, и статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, решением комиссии управления от 24.02.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 134 общество признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при осуществлении действий, выразившихся в предъявлении к ООО "УК "Управдом" не предусмотренных действующим законодательством требований по оплате за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах по договору от 23.06.2011.
Кроме того, 07.07.2011 общество направило в адрес ООО "УК "Управдом" договор на выполнение работ, предметом которого является обследование технических узлов и систем центрального отопления. Данные работы также предусматривают оплату в размере 41 272 рубля 74 копейки. Общество разработало калькуляцию от 01.07.2011N 7 (2) N 7 (2) на обследование технических узлов и систем центрального отопления для последующей установки узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой стоимость обследования составляет 2 498 рубля 35 копеек. Данные работы ведутся обществом с целью выдачи технических условий.
По данным фактам управление в отношении общества составило протокол об административном правонарушении от 28.09.2012 N 316 и вынесло постановление по делу об административном правонарушении от 10.10.2012 N 478, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса в виде 2 565 348 рублей 80 копеек штрафа.
В соответствии со статьями 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало ненормативный акт управления в арбитражный суд.
При исследовании по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе: переписки ООО "УК "Управдом" с обществом, договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность общества выдачи технических условий, счета от 23.06.2011 N 2790 за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что совершение вменяемого правонарушения доказано. Данный вывод судов является правильным.
Общество допустило действия по навязыванию условий, не относящихся к предмету договора от 23.06.2011 на выполнение работ, предметом которого предусмотрена обязанность общества выдачи технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, выразившиеся во взимании с ООО "УК "Управдом" денежных средств за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, которые, в силу закона, должны предоставляться безвозмездно.
Суды установили, что обществом в адрес ООО "УК "Управдом" направлялся договор на выполнение работ от 23.06.2011. Предметом договора является поручение заказчика исполнителю принять на себя обязательства по выдачи технических условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах, которые находятся у заказчика в управлении. Договор предусматривает оплату за выдачу технических условий согласно калькуляции в размере 36 055 рублей 73 копейки. Общество разработало калькуляцию от 31.12.2011 N 7 на выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой стоимость выдачи технических условий на один дом равна 2182 рубля 55 копеек. К договору приложен счет от 23.06.2011 N 2790 на сумму 36 055 рублей 73 копейки за выдачу технический условий на установку узла учета тепловой энергии в многоквартирных жилых домах.
Кроме того, общество 07.07.2011 направило в адрес ООО "УК "Управдом" договор на выполнение работ, предметом которого является обследование технических узлов и систем центрального отопления. Данные работы предусматривают оплату в размере 41 272 рубля 74 копейки. Общество разработало калькуляцию N 7 (2) от 01.07.2011 на обследование технических узлов и систем центрального отопления для последующей установки узла учета тепловой энергии (для юридических лиц), согласно которой стоимость обследования составляет 2 498 рублей 35 копеек. Данные работы ведутся обществом с целью выдачи технических условий.
Однако согласно Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, технические условия должны выдаваться без взимания платы. За обследование технических узлов и систем центрального отопления также не предусматривается плата. Согласно Федеральному закону от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" плата предусматривается за саму установку приборов учета тепловой энергии, все остальное бесплатно.
Требование оплаты за выдачу технических условий нарушает пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными требованиями о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Суды установили, что названные действия общества, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением, в связи с чем пришли к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.31 Кодекса.
Вместе с тем, суды не учли следующее.
В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.
Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом. Подпунктом 1 пункта 5 статьи 29.10 Кодекса установлено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должна быть указана статья Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, устанавливающая административную ответственность за совершение конкретного административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу.
Удовлетворяя заявленные требования, суды установили, что общество привлечено к ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса.
До 07.01.2012 статья 14.31 Кодекса действовала в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, согласно которой совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Вступившим 07.01.2012 в силу Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.31 Кодекса изложена в новой редакции - административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий. Помимо этого примечаниями к статье 14.31 Кодекса установлены правила назначения административного наказания, в том числе в зависимости от наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность. Также в статье 4.2 Кодекса дополнен перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность.
Суды установили, что общество совершило вменяемые ему правонарушения 23.06.2011 и 07.07.2011, то есть в период действия статьи 14.31 Кодекса в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ (без указания на части).
Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.
Антимонопольный орган и суды в нарушение части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставили без проверки существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства - смягчил ли Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" административную ответственность общества за совершенное им административное правонарушение, каким образом вступивший 07.01.2012 в законную силу Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ изменил меру ответственности за вменяемое обществу правонарушение, и какой закон следует применять при привлечении общества к административной ответственности, исполнено ли оспариваемое постановление.
Для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (примечание к статье 14.31 Кодекса).
По смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции географические границы товарных рынков определяются с учетом особенности представления этих услуг, в частности, возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию.
Согласно письму руководителя Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2011 N ИА/22642 географические границы товарного рынка могут быть определены по усмотрению антимонопольного органа в пределах административно-территориального образования - города, в пределах районов города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.
В данном случае штраф назначен из расчета сумм выручки от оказания услуг по теплоснабжению за 2011 год (поскольку за 2010 год выручка общества превышала выручку за 2011 год) по городу Ессентуки с учетом наличия двух смягчающих ответственность обстоятельств.
В соответствии с пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, и пунктами 27 и 30 ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).
С учетом приведенных нормативных положений суды не учли, что правонарушение общества связано с неправомерным взиманием платы за выдачу технических условий в отношении объектов ООО "УК "Управдом", и не выяснили, на какой территории города Ессентуки находятся данные объекты. Суды также не установили, имеет ли ООО "УК "Управдом" экономическую, технологическую возможность по присоединению и использованию инфраструктуры иной сетевой организации в границах города или только в границах территориально обособленного района обслуживания тепловых сетей. Установление этого обстоятельства влияет на определение географических границ рынка при исчислении штрафа, поскольку при привлечении лица, в том числе субъекта естественной монополии, к административной ответственности управление должно определять географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.
Кроме того, суд первой инстанции в нарушение статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценил представленное по его запросу доказательство - справку от 15.04.2013 N 5005 (т. 2, л.д. 85).
Поскольку суд кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, судебные акты по данному делу подлежат отмене на основании части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.
При новом рассмотрении суду надлежит выяснить вопрос о том, каким образом изменилась мера ответственности за вменяемое обществу правонарушение с вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ по сравнению с размером санкции, определенной в редакции статьи 14.31 Кодекса, действовавшей в период совершения правонарушения; дать оценку правильности определения антимонопольным органом географических границ рынка, и наличии смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11, от 19.06.2012 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменения арбитражным судом меры административной ответственности в силу пункта 3 части 4 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.05.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2013 по делу N А63-16532/2012 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
А.В.ГИДАНКИНА
Судьи
Е.В.АНДРЕЕВА
М.Г.КАЛАШНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)