Судебные решения, арбитраж
Земля под домом; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2013 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Глухих А.Н.,
судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9460/2013) товарищества собственников жилья "Масленникова-80" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2013 года по делу N А46-16449/2011 (судья А.В. Савинов), принятое по иску товарищества собственников жилья "Масленникова-80" (ИНН 5506049948, ОГРН 1035511000326) к закрытому акционерному обществу "Строительная фирма "Трест - 5" (ИНН 5506049240, ОГРН 1025501254954), обществу с ограниченной ответственностью "Горпроект" (ИНН 5504077940, ОГРН 1025500983727)о признании незаконными документации, действий, и обязании совершить действия,
при участии в судебном заседании:
- от товарищества собственников жилья "Масленникова-80" - Котенко В.Б. (удостоверение N 96 выдано 28.06.2006, доверенность б/н от 04.02.2013 сроком действия три года);
- от закрытого акционерного общества "Строительная фирма "Трест - 5" - Арсеньева С.Ю. (паспорт, доверенность б/н от 16.05.2013 сроком действия три года);
- от общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" - Панкратов И.С. (паспорт, доверенность б/н от 31.08.2012 сроком действия три года);
- установил:
Товарищество собственников жилья "Масленникова-80" (далее - ТСЖ "Масленникова-80", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Строительная фирма "Трест N 5" (далее - ЗАО "СФ "Трест N 5") о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), а также признании незаконными действий ЗАО "СФ "Трест N 5" по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием ответчика устранить данный строительный недостаток.
Определением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Горпроект" (далее - ООО "Горпроект").
До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истцом заявлено об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве ответчика ООО "Горпроект".
Истец уточнил, что к ООО "Горпроект" предъявляет требование о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного последним, несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), а к ЗАО "СФ "Трест N 5" предъявляет требование о признании незаконными действий ЗАО "СФ "Трест N 5" по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием указанного ответчика устранить данный строительный недостаток.
Уточненные исковые требования были приняты судом первой инстанции к рассмотрению.
Истцом также были заявлены дополнительные исковые требования к ЗАО "СФ "Трест N 5" о признании незаконным строительства ливневой канализации на земельном участке с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149.
Судом первой инстанции указанные дополнительные исковые требования не приняты в связи с тем, что они носят самостоятельный характер и предъявлены с нарушением пункта 1 статьи 49 АПК РФ.
В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.
Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2013 по делу N А46-16449/2011 назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.
В связи с поступлением 24.05.2013 в материалы дела экспертного заключения от 15.05.2013 (т. 4, л.д. 75-106) определением Арбитражного суда Омской области от 27.05.2013 производство по делу было возобновлено.
Истец заявил об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, просил обязать ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146). Заявил, что в случае, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, то истец отказывается от иска в части требования к ООО "Горпроект" о признании проекта (шифр 11815-ГП) несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Решением Арбитражного суда Омской области от 05.09.2013 по делу N А46-16449/2011 в удовлетворении исковых требований отказано. Производство по делу в части исковых требований к ООО "Горпроект" прекращено. В удовлетворении исковых требований отказано. С ТСЖ "Масленникова-80" (ИНН 5506049948, ОГРН 1035511000326) в пользу ЗАО "СФ "Трест N 5" взыскано 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. ТСЖ "Масленникова-80" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 4 000 руб., уплаченная по платежному поручению N 64 от 09.04.2012,.
В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на недоказанность требований, а также на то, что из материалов дела следует факт проектировки и возведения многоквартирного дома со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского - ул. 8-я Линия) в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Не согласившись с принятым решением, ТСЖ "Масленникова-80" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2013 апелляционная жалоба ТСЖ "Масленникова-80" принята к производству, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 28.11.2013.
До начала судебного заседания от ТСЖ "Масленникова-80" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в принятии отказа от иска к ООО "Горпроект", совершенного под условием, что противоречит требованиям части 5 статьи 49 АПК РФ.
Указывает, что проектная документация ООО "Горпроект" не соответствует действующему законодательству, поскольку построенная ответчиком ливневая канализация не обеспечивает отвод талых и дождевых вод, минуя территорию истца.
В представленном до начала судебного заседания отзыве ЗАО "СФ "Трест N 5" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
ООО "Горпроект", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание, открытое 28.11.2013, не обеспечило.
На основании сати 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.
В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 28.11.2013, представитель ТСЖ "Масленникова-80" поддержал доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней).
Представитель ЗАО "СФ "Трест N 5" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.
В судебном заседании, открытом 28.11.2013, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 05.12.2013. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.
В связи с осуществлением на основании распоряжения и.о. председателя суда от 05.12.2013 замены судьи Зиновьевой Т.А., пребывающей в отпуске, на судью Еникееву Л.И., рассмотрение апелляционной жалобы начато заново.
Все лица, участвующие в деле, обеспечили явку своих представителей в судебное заседание 05.12.2013.
До начала судебного заседания от ТСЖ "Масленникова-80" поступило письменное объяснение в порядке статьи 81 АПК РФ.
В заседании суда, апелляционной инстанции, открытом 05.12.2013, представитель ТСЖ "Масленникова-80" заявил ходатайство о назначении топографической экспертизы по вопросу: имеется ли или имелась ли между границами благоустроенные территорий многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Омск, ул. Масленникова, д. 80 и ул. Маяковского, д. 97, дорога общего пользования по ул. Лазо с идентификационным номером 52-401-379. Проведение экспертизы просил поручить Западно-Сибирскому филиалу ОАО "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ (г. Омск, ул. Мира, д. 4) или МП г. Омска "ОМСКАРХИТЕКТУРА" (644053, г. Омск, ул. Нефтезаводская, 33 "в").
Представители ЗАО "СФ "Трест N 5" и ООО "Горпроект" возражают против проведения экспертизы, ссылаясь на то обстоятельства, что они не оспаривают факт отсутствия улицы С.Лазо между земельными участками, принадлежащими собственникам жилых домов по ул. Масленникова, 80 и по ул. Маяковского, 97.
На основании пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).
Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).
Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку лица, участвующие в деле, не оспаривают факт отсутствия улицы С.Лазо между земельными участками, принадлежащими собственникам жилых домов по ул. Масленникова, 80 и по ул. Маяковского, 97.
Кроме того, нельзя согласиться с процессуальной тактикой истца, направленной на сбор и фактическое создание доказательств по делу после вынесения решения по существу спора по причине ее несоответствия требованиям АПК РФ о раскрытии сторонами доказательств по делу до начала судебного разбирательства суда первой инстанции как стадии апелляционного процесса.
Представители ТСЖ "Масленникова-80" и ЗАО "СФ "Трест N 5" поддержали ранее изложенные процессуальные позиции.
Представитель ООО "Горпроект" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учетом дополнения к ней), отзыв на апелляционную жалобу, письменные объяснения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Омской области от 05.09.2013 по делу N А46-16449/2011, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
По утверждению истца, ЗАО "СФ "Трест N 5" закончило строительством объект - многоквартирный дом со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского - ул. 8-я Линия).
Строительство указанного дома, а также благоустройство прилегающей к нему территории осуществляло ЗАО "СФ "Трест N 5" на основании проектной документации, изготовленной ООО "Горпроект".
Истец, ссылаясь на то, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО "СФ "Трест N 5" в соответствии с проектом (шифр 11815-ГП), изготовленным ООО "Горпроект", что, в свою очередь, в нарушение градостроительных и строительных норм повлекло сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), обратился в суд с настоящим иском:
- о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске),
- об обязании ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146).
Суд первой инстанции, принимая обжалуемый судебный акт в отношении требования ТСЖ "Масленникова-80" к ООО "Горпроект", исходил из того, что истцом реализовано право на отказ от иска в указанной части.
Суд апелляционной инстанции находит данный вывод суда первой инстанции необоснованным исходя из следующего.
Как установлено действующим законодательством, право на судебную защиту принято считать одним из важнейших прав, предопределенным исходной концепцией Конституции Российской Федерации, ориентирующей весь политический механизм на охрану и защиту интересов субъекта гражданского оборота.
Право на обращение в суд за судебной защитой - это установленная законом возможность всякого заинтересованного лица обратиться в суд для возбуждения производства судебной деятельности в целях защиты нарушенного или оспоренного (действительно или предполагаемого) права или охраняемого законом интереса
Право на судебную защиту можно рассматривать с материальной и процессуальной стороны.
В материально-правовом смысле право на иск - это право на принудительное осуществление своего права-требования. В данном случае процессуальное разбирательство имеет своей конечной целью установление факта законности и обоснованности права-требования истца. Суд отказывает в удовлетворении исковых требований, если такое право отсутствует.
В процессуальном смысле право на иск - это право на обращение в суд за защитой, то есть право на правосудие по конкретному материально-правовому спору. Суд должен разрешить дело по существу и вынести объективно правильное судебное решение.
Принимая во внимание, что иск, в том числе, представляет собой процессуальную конструкцию, предназначенную для передачи спора в судопроизводство и составляющую обязательное условие для его рассмотрения и разрешения в исковом порядке, следует, что иск - это по своей сути диспозитивное действие истца. Диспозитивность иска проявляется в том, что истец сам определяет, когда ему обратиться в суд, формулирует и указывает предмет, основание и стороны иска, а также совершает иные распорядительные действия по отношению к иску.
Статья 49 АПК РФ определяет состав распорядительных действий, которые могут совершаться сторонами в арбитражном процессе, и условия их принятия судом.
В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.
Таким образом, отказ от иска представляет собой заявленное истцом в арбитражном суде безусловное отречение от судебной защиты конкретного субъективного права.
Следовательно, отказ от иска не может быть совершен под условием.
Частью 5 статьи 49 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц.
Таким образом, при отправлении правосудия арбитражный суд обязан проявлять определенную активность в отношении контроля за соответствием закону реализации участниками разбирательства своих диспозитивных правомочий с целью пресечения злоупотреблений процессуальными правами. Вмешательство суда в состязательный процесс допустимо в той мере, в которой это необходимо для соблюдения установленной законом процессуальной формы разбирательства и принципа законности в его материальном аспекте - принятия судебного акта на основе подлежащего применению законодательства.
Как указывалось выше, ТСЖ "Масленникова-80" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции 18.06.2013 заявило, что в случае, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, то истец отказывается от иска в части требования к ООО "Горпроект" о признании проекта (шифр 11815-ГП) несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Из буквального толкования изложенного следует, что ТСЖ "Масленникова-80" заявило об отказе от иска в части требования к ООО "Горпроект" лишь при условии, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, что свидетельствует о совершении истцом отказа от иска под условием, что противоречит положениям части 2 статьи 49 АПК РФ.
Суд первой инстанции, принимая указанный частичный отказ от иска, совершенный под условием, не выполнил требования статьи 49 АПК РФ на предмет установления отсутствия противоречий заявленного ТСЖ "Масленникова-80" отказа от иска к ООО "Горпроект" действующему законодательству.
Между тем, указанное не повлекло принятия неправильного решения исходя из следующего.
В соответствии со статьями 8, 35 Конституции Российской Федерации каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Право частной собственности охраняется законом.
В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
На основании статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе передавать, оставаясь собственником, права владения, пользования, распоряжения другим лицам.
В силу статьи 12 ГК РФ одним из способов защиты нарушенного права является восстановление положения, существовавшего до нарушения права.
Указанным способом защиты истец и воспользовался, обратившись в суд с настоящим иском:
- о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске),
- - об обязании ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146);
- В соответствии со статьей 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).
Согласно пункту 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.
Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.
Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца.
При предъявлении подобного иска собственнику необходимо доказать факт нарушений своего права.
В соответствии с пунктом 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.
Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.
На основании вышеизложенного, конструкция негаторного иска с учетом специфики настоящего дела, предполагает установление совокупности следующих условий:
- наличие у истца безусловного вещного или обязательственного права на имущество,
- нарушение его права ответчиками в виде препятствования в пользовании или владении имуществом.
Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В силу пункта 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации в случаях, если это не нарушает права и законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, товарищество собственников жилья вправе предоставлять в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме.
В силу пункта 8 статьи 138 Жилищного кодекса Российской Федерации на товарищество собственников жилья возложена обязанность по представлению законных интересов собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.
Таким образом, ТСЖ "Масленникова-80" является надлежащим лицом на обращение в суд с негаторным иском в порядке статьи 304 ГК РФ об устранении всяких нарушений прав собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, д. 80, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.
Заявляя о нарушении своих прав, истец указывает, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО "СФ "Трест N 5" в соответствии с проектом (шифр 11815-ГП), изготовленным ООО "Горпроект", повлекшее сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Следовательно, в части требования к ООО "Горпроект", нарушение своих прав истец связывает с возможным включением в названный проект соответствующего условия об осуществлении благоустройства территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского с превышением установленных действующим градостроительными и строительными нормами и правилами уклонов.
Однако указанное ТСЖ "Масленникова-80" в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.
Так, Арбитражным судом Омской области по ходатайству истца определением от 25.01.2012 была назначена экспертиза. Проведение экспертизы было поручено экспертам ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ Зуевскому Валерию Михайловичу и Ессину Антону Сергеевичу.
На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:
1. Имеются ли с земельного участка благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) уклоны на земельный участок благоустроенной территории (г. Омск, ул. Масленникова,80)?
2. Соответствуют ли такие уклоны проектной документации, на основании которой было осуществлено благоустройство территории дома N 97 по ул. Маяковского?
3. Каково направление течения воды по этим уклонам?
4. Приведет ли наличие таких уклонов к оттоку талых и дождевых вод с территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97), минуя ливневую канализацию, на благоустроенную территорию земельного участка N 55:36:09 02 04:2146 дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80)?
5. Каково расчетное среднее количество талых и дождевых вод, которое возможно будет падать и скапливаться через уклоны с территории земельного участка ул. Маяковского, 97 на территорию земельного участка ул. Масленникова,80?
6. Каковы необходимые (из числа возможных) меры для устранения попадания талых и дождевых вод с территории земельного участка ул. Маяковского, 97 посредством уклона на территорию земельного участка ул. Масленникова,80?
Из ответа на первый вопрос, изложенного в экспертном заключении от 15.05.2013 (т. 4 л.д. 75-106), следует, что по результатам инструментальной геодезической съемки установлено, что с земельного участка благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 97) имеются уклоны на земельный участок благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80), так как разница между максимальной и минимальной отметками на первом участке составила 0,55 м, а на втором участке- 0,66 м.
В соответствии с ответом на второй вопрос, изложенным в экспертном заключении от 15.05.2013 (т. 4 л.д. 75-106), следует, что анализ проектных материалов (генеральный план, шифр 11815-ГП, стадия "РП", Жилой дом по ул. Маяковского - 8 Линия в Октябрьском АО) (Приложения 6, 7) позволил установить, что проект организации рельефа выполнен в проектных горизонталях. Также установлено, что на земельных участках уклоны не запроектированы.
Таким образом, экспертным заключением установлен факт того, что спорные уклоны, имеющиеся на земельном участке благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 97), в проектной документации не запроектированы.
Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.
Как установлено судом апелляционной инстанции, экспертное заключение ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ от 15.05.2013 по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, эксперты в полном объеме ответили на поставленные арбитражным судом вопросы, в выводах экспертов отсутствуют противоречия, сомнений в обоснованности выводов экспертов также не имеется.
Доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении, истцом в материалы дела не представлено.
Таким образом, представленное в материалы настоящего дела экспертное заключение ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ от 15.05.2013 отвечает требованиям статей 67, 68 АПК РФ и является надлежащим доказательством.
При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу пункта 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.
Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.
Следовательно, конечной целью оценки доказательств является определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств, также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными.
Между тем, иных доказательств, подтверждающих включение в названный проект соответствующего условия об уклонах территории земельного участка многоквартирного дома 97 по улице Маяковского, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.
Более того, в соответствии с частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.
В соответствии с частью 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов являются предметом государственной экспертизы.
Проект (шифр 11815-ГП) прошел государственную экспертизу, что подтверждается фактом выдачи разрешения на выполнение строительно-монтажных работ N 77 от 24.12.2004.
Указанные результаты государственной экспертизы проекта, выраженные в соответствующих ненормативных актов, не были оспорены.
При изложенных обстоятельствах, истцом не доказан факт нарушения его прав в связи с возможным включением в проект (шифр 11815-ГП), изготовленный ООО "Горпроект", условия об осуществлении благоустройства территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского с превышением установленных действующим градостроительными и строительными нормами и правилами уклонов, повлекшее сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Следовательно, исковые требования ТСЖ "Масленникова-80" о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске) подлежат оставлению без удовлетворения.
Заявляя о нарушении своих прав со стороны ЗАО "СФ "Трест N 5", истец указывает, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО "СФ "Трест N 5" с превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), что повлекло сток талых и ливневых вод.
Следовательно, в части требования к ЗАО "СФ "Трест N 5", нарушение своих прав истец связывает с обустройством уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80).
Между тем, установление экспертным заключением ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ от 15.05.2013 самого факта наличия уклонов на земельном участке благоустроенной территории дома 97 по улице Масленникова в городе Омске не свидетельствует о нарушении прав истца, поскольку предметом экспертного исследования не являлись обстоятельства, связанные с выяснением, насколько конструкция ливневой канализации способствовала отведению талых и ливневых вод на земельный участок многоквартирного дома 90 по улице Масленникова в городе Омске.
Более того, установление вышеуказанных обстоятельств в принципе не будет иметь правового значения для разрешения настоящего требования к ЗАО "СФ "Трест N 5" по существу, исходя из следующего.
Как указывалось выше, по смыслу статьи 304 ГК РФ ответчиком по иску об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения, является нарушитель права, то есть лицо, волей которого совершено нарушение.
Когда были созданы уклоны вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) ЗАО "СФ "Трест N 5" выполнял функции застройщика в отношении многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске. Впоследствии объект застройки был сдан и введен в эксплуатацию, с соответствующим возникновением в отношении него права общей долевой собственности у собственников помещений данного многоквартирного дома.
На основании части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей собственности земельный участок с элементами озеленения и благоустройства, на котором расположен многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества.
Как следует из пункта 1 статьи 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.
Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.
Следовательно, одной из задач рассмотрения дела в суде является принятие исполнимого судебного акта. Принимая решение суд первой инстанции обязан исходить из принципа исполнимости решения с целью восстановления нарушенных прав лиц, обратившихся в суд и для недопущения нарушения прав ответчика.
Таким образом, в связи с утратой ЗАО "СФ "Трест N 5" статуса, последним был утрачен и титул владения в отношении земельного участка, расположенного под многоквартирным домом 97 по ул. Маяковского в городе Омске, невозможно и требовать от него устранения препятствий по иску ТСЖ "Масленникова-80".
Соответственно, если уклоны вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80), созданные ЗАО "СФ "Трест N 5" как застройщиком, после передачи многоквартирного дома 97 по ул. Маяковского в городе Омске в общую долевую собственность не были устранены, ответчиком по иску об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения, является собственник имущества.
Указанное согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 5 информационного письма от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения".
Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о предъявлении иска к ненадлежащему ответчику.
Согласно разъяснением Президиума ВАС РФ, изложенным в постановлении от 25 ноября 2008 N 8787/08, предъявление иска к ненадлежащему ответчику является самостоятельным основанием для отказа в иске.
Таким образом, в связи с предъявлением иска к ненадлежащему ответчику отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований к ЗАО "СФ "Трест N 5".
Суд апелляционной инстанции также учитывает, что истец не воспользовался своим правом, предусмотренным статьей 47 АПК РФ, на замену ответчика ЗАО "СФ "Трест N 5", в связи с чем, самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных последствий.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований ТСЖ "Масленникова-80" об обязании ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146).
При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2013 года по делу N А46-16449/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.
Апелляционная жалоба ТСЖ "Масленникова-80" подлежит оставлению без удовлетворения.
Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2013 года по делу N А46-16449/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
А.Н.ГЛУХИХ
Судьи
А.В.ВЕРЕВКИН
Л.И.ЕНИКЕЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 11.12.2013 ПО ДЕЛУ N А46-16449/2011
Разделы:Земля под домом; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 декабря 2013 г. по делу N А46-16449/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2013 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Глухих А.Н.,
судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9460/2013) товарищества собственников жилья "Масленникова-80" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2013 года по делу N А46-16449/2011 (судья А.В. Савинов), принятое по иску товарищества собственников жилья "Масленникова-80" (ИНН 5506049948, ОГРН 1035511000326) к закрытому акционерному обществу "Строительная фирма "Трест - 5" (ИНН 5506049240, ОГРН 1025501254954), обществу с ограниченной ответственностью "Горпроект" (ИНН 5504077940, ОГРН 1025500983727)о признании незаконными документации, действий, и обязании совершить действия,
при участии в судебном заседании:
- от товарищества собственников жилья "Масленникова-80" - Котенко В.Б. (удостоверение N 96 выдано 28.06.2006, доверенность б/н от 04.02.2013 сроком действия три года);
- от закрытого акционерного общества "Строительная фирма "Трест - 5" - Арсеньева С.Ю. (паспорт, доверенность б/н от 16.05.2013 сроком действия три года);
- от общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" - Панкратов И.С. (паспорт, доверенность б/н от 31.08.2012 сроком действия три года);
- установил:
Товарищество собственников жилья "Масленникова-80" (далее - ТСЖ "Масленникова-80", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Строительная фирма "Трест N 5" (далее - ЗАО "СФ "Трест N 5") о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), а также признании незаконными действий ЗАО "СФ "Трест N 5" по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием ответчика устранить данный строительный недостаток.
Определением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Горпроект" (далее - ООО "Горпроект").
До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истцом заявлено об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве ответчика ООО "Горпроект".
Истец уточнил, что к ООО "Горпроект" предъявляет требование о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного последним, несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), а к ЗАО "СФ "Трест N 5" предъявляет требование о признании незаконными действий ЗАО "СФ "Трест N 5" по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием указанного ответчика устранить данный строительный недостаток.
Уточненные исковые требования были приняты судом первой инстанции к рассмотрению.
Истцом также были заявлены дополнительные исковые требования к ЗАО "СФ "Трест N 5" о признании незаконным строительства ливневой канализации на земельном участке с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149.
Судом первой инстанции указанные дополнительные исковые требования не приняты в связи с тем, что они носят самостоятельный характер и предъявлены с нарушением пункта 1 статьи 49 АПК РФ.
В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.
Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2013 по делу N А46-16449/2011 назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.
В связи с поступлением 24.05.2013 в материалы дела экспертного заключения от 15.05.2013 (т. 4, л.д. 75-106) определением Арбитражного суда Омской области от 27.05.2013 производство по делу было возобновлено.
Истец заявил об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, просил обязать ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146). Заявил, что в случае, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, то истец отказывается от иска в части требования к ООО "Горпроект" о признании проекта (шифр 11815-ГП) несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Решением Арбитражного суда Омской области от 05.09.2013 по делу N А46-16449/2011 в удовлетворении исковых требований отказано. Производство по делу в части исковых требований к ООО "Горпроект" прекращено. В удовлетворении исковых требований отказано. С ТСЖ "Масленникова-80" (ИНН 5506049948, ОГРН 1035511000326) в пользу ЗАО "СФ "Трест N 5" взыскано 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. ТСЖ "Масленникова-80" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 4 000 руб., уплаченная по платежному поручению N 64 от 09.04.2012,.
В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на недоказанность требований, а также на то, что из материалов дела следует факт проектировки и возведения многоквартирного дома со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского - ул. 8-я Линия) в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Не согласившись с принятым решением, ТСЖ "Масленникова-80" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2013 апелляционная жалоба ТСЖ "Масленникова-80" принята к производству, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 28.11.2013.
До начала судебного заседания от ТСЖ "Масленникова-80" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в принятии отказа от иска к ООО "Горпроект", совершенного под условием, что противоречит требованиям части 5 статьи 49 АПК РФ.
Указывает, что проектная документация ООО "Горпроект" не соответствует действующему законодательству, поскольку построенная ответчиком ливневая канализация не обеспечивает отвод талых и дождевых вод, минуя территорию истца.
В представленном до начала судебного заседания отзыве ЗАО "СФ "Трест N 5" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
ООО "Горпроект", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание, открытое 28.11.2013, не обеспечило.
На основании сати 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.
В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 28.11.2013, представитель ТСЖ "Масленникова-80" поддержал доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней).
Представитель ЗАО "СФ "Трест N 5" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.
В судебном заседании, открытом 28.11.2013, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 05.12.2013. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.
В связи с осуществлением на основании распоряжения и.о. председателя суда от 05.12.2013 замены судьи Зиновьевой Т.А., пребывающей в отпуске, на судью Еникееву Л.И., рассмотрение апелляционной жалобы начато заново.
Все лица, участвующие в деле, обеспечили явку своих представителей в судебное заседание 05.12.2013.
До начала судебного заседания от ТСЖ "Масленникова-80" поступило письменное объяснение в порядке статьи 81 АПК РФ.
В заседании суда, апелляционной инстанции, открытом 05.12.2013, представитель ТСЖ "Масленникова-80" заявил ходатайство о назначении топографической экспертизы по вопросу: имеется ли или имелась ли между границами благоустроенные территорий многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Омск, ул. Масленникова, д. 80 и ул. Маяковского, д. 97, дорога общего пользования по ул. Лазо с идентификационным номером 52-401-379. Проведение экспертизы просил поручить Западно-Сибирскому филиалу ОАО "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ (г. Омск, ул. Мира, д. 4) или МП г. Омска "ОМСКАРХИТЕКТУРА" (644053, г. Омск, ул. Нефтезаводская, 33 "в").
Представители ЗАО "СФ "Трест N 5" и ООО "Горпроект" возражают против проведения экспертизы, ссылаясь на то обстоятельства, что они не оспаривают факт отсутствия улицы С.Лазо между земельными участками, принадлежащими собственникам жилых домов по ул. Масленникова, 80 и по ул. Маяковского, 97.
На основании пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).
Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).
Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку лица, участвующие в деле, не оспаривают факт отсутствия улицы С.Лазо между земельными участками, принадлежащими собственникам жилых домов по ул. Масленникова, 80 и по ул. Маяковского, 97.
Кроме того, нельзя согласиться с процессуальной тактикой истца, направленной на сбор и фактическое создание доказательств по делу после вынесения решения по существу спора по причине ее несоответствия требованиям АПК РФ о раскрытии сторонами доказательств по делу до начала судебного разбирательства суда первой инстанции как стадии апелляционного процесса.
Представители ТСЖ "Масленникова-80" и ЗАО "СФ "Трест N 5" поддержали ранее изложенные процессуальные позиции.
Представитель ООО "Горпроект" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учетом дополнения к ней), отзыв на апелляционную жалобу, письменные объяснения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Омской области от 05.09.2013 по делу N А46-16449/2011, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
По утверждению истца, ЗАО "СФ "Трест N 5" закончило строительством объект - многоквартирный дом со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского - ул. 8-я Линия).
Строительство указанного дома, а также благоустройство прилегающей к нему территории осуществляло ЗАО "СФ "Трест N 5" на основании проектной документации, изготовленной ООО "Горпроект".
Истец, ссылаясь на то, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО "СФ "Трест N 5" в соответствии с проектом (шифр 11815-ГП), изготовленным ООО "Горпроект", что, в свою очередь, в нарушение градостроительных и строительных норм повлекло сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), обратился в суд с настоящим иском:
- о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске),
- об обязании ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146).
Суд первой инстанции, принимая обжалуемый судебный акт в отношении требования ТСЖ "Масленникова-80" к ООО "Горпроект", исходил из того, что истцом реализовано право на отказ от иска в указанной части.
Суд апелляционной инстанции находит данный вывод суда первой инстанции необоснованным исходя из следующего.
Как установлено действующим законодательством, право на судебную защиту принято считать одним из важнейших прав, предопределенным исходной концепцией Конституции Российской Федерации, ориентирующей весь политический механизм на охрану и защиту интересов субъекта гражданского оборота.
Право на обращение в суд за судебной защитой - это установленная законом возможность всякого заинтересованного лица обратиться в суд для возбуждения производства судебной деятельности в целях защиты нарушенного или оспоренного (действительно или предполагаемого) права или охраняемого законом интереса
Право на судебную защиту можно рассматривать с материальной и процессуальной стороны.
В материально-правовом смысле право на иск - это право на принудительное осуществление своего права-требования. В данном случае процессуальное разбирательство имеет своей конечной целью установление факта законности и обоснованности права-требования истца. Суд отказывает в удовлетворении исковых требований, если такое право отсутствует.
В процессуальном смысле право на иск - это право на обращение в суд за защитой, то есть право на правосудие по конкретному материально-правовому спору. Суд должен разрешить дело по существу и вынести объективно правильное судебное решение.
Принимая во внимание, что иск, в том числе, представляет собой процессуальную конструкцию, предназначенную для передачи спора в судопроизводство и составляющую обязательное условие для его рассмотрения и разрешения в исковом порядке, следует, что иск - это по своей сути диспозитивное действие истца. Диспозитивность иска проявляется в том, что истец сам определяет, когда ему обратиться в суд, формулирует и указывает предмет, основание и стороны иска, а также совершает иные распорядительные действия по отношению к иску.
Статья 49 АПК РФ определяет состав распорядительных действий, которые могут совершаться сторонами в арбитражном процессе, и условия их принятия судом.
В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.
Таким образом, отказ от иска представляет собой заявленное истцом в арбитражном суде безусловное отречение от судебной защиты конкретного субъективного права.
Следовательно, отказ от иска не может быть совершен под условием.
Частью 5 статьи 49 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц.
Таким образом, при отправлении правосудия арбитражный суд обязан проявлять определенную активность в отношении контроля за соответствием закону реализации участниками разбирательства своих диспозитивных правомочий с целью пресечения злоупотреблений процессуальными правами. Вмешательство суда в состязательный процесс допустимо в той мере, в которой это необходимо для соблюдения установленной законом процессуальной формы разбирательства и принципа законности в его материальном аспекте - принятия судебного акта на основе подлежащего применению законодательства.
Как указывалось выше, ТСЖ "Масленникова-80" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции 18.06.2013 заявило, что в случае, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, то истец отказывается от иска в части требования к ООО "Горпроект" о признании проекта (шифр 11815-ГП) несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Из буквального толкования изложенного следует, что ТСЖ "Масленникова-80" заявило об отказе от иска в части требования к ООО "Горпроект" лишь при условии, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, что свидетельствует о совершении истцом отказа от иска под условием, что противоречит положениям части 2 статьи 49 АПК РФ.
Суд первой инстанции, принимая указанный частичный отказ от иска, совершенный под условием, не выполнил требования статьи 49 АПК РФ на предмет установления отсутствия противоречий заявленного ТСЖ "Масленникова-80" отказа от иска к ООО "Горпроект" действующему законодательству.
Между тем, указанное не повлекло принятия неправильного решения исходя из следующего.
В соответствии со статьями 8, 35 Конституции Российской Федерации каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Право частной собственности охраняется законом.
В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
На основании статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе передавать, оставаясь собственником, права владения, пользования, распоряжения другим лицам.
В силу статьи 12 ГК РФ одним из способов защиты нарушенного права является восстановление положения, существовавшего до нарушения права.
Указанным способом защиты истец и воспользовался, обратившись в суд с настоящим иском:
- о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске),
- - об обязании ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146);
- В соответствии со статьей 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).
Согласно пункту 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.
Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.
Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца.
При предъявлении подобного иска собственнику необходимо доказать факт нарушений своего права.
В соответствии с пунктом 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.
Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.
На основании вышеизложенного, конструкция негаторного иска с учетом специфики настоящего дела, предполагает установление совокупности следующих условий:
- наличие у истца безусловного вещного или обязательственного права на имущество,
- нарушение его права ответчиками в виде препятствования в пользовании или владении имуществом.
Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В силу пункта 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации в случаях, если это не нарушает права и законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, товарищество собственников жилья вправе предоставлять в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме.
В силу пункта 8 статьи 138 Жилищного кодекса Российской Федерации на товарищество собственников жилья возложена обязанность по представлению законных интересов собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.
Таким образом, ТСЖ "Масленникова-80" является надлежащим лицом на обращение в суд с негаторным иском в порядке статьи 304 ГК РФ об устранении всяких нарушений прав собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, д. 80, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.
Заявляя о нарушении своих прав, истец указывает, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО "СФ "Трест N 5" в соответствии с проектом (шифр 11815-ГП), изготовленным ООО "Горпроект", повлекшее сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Следовательно, в части требования к ООО "Горпроект", нарушение своих прав истец связывает с возможным включением в названный проект соответствующего условия об осуществлении благоустройства территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского с превышением установленных действующим градостроительными и строительными нормами и правилами уклонов.
Однако указанное ТСЖ "Масленникова-80" в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.
Так, Арбитражным судом Омской области по ходатайству истца определением от 25.01.2012 была назначена экспертиза. Проведение экспертизы было поручено экспертам ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ Зуевскому Валерию Михайловичу и Ессину Антону Сергеевичу.
На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:
1. Имеются ли с земельного участка благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) уклоны на земельный участок благоустроенной территории (г. Омск, ул. Масленникова,80)?
2. Соответствуют ли такие уклоны проектной документации, на основании которой было осуществлено благоустройство территории дома N 97 по ул. Маяковского?
3. Каково направление течения воды по этим уклонам?
4. Приведет ли наличие таких уклонов к оттоку талых и дождевых вод с территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97), минуя ливневую канализацию, на благоустроенную территорию земельного участка N 55:36:09 02 04:2146 дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80)?
5. Каково расчетное среднее количество талых и дождевых вод, которое возможно будет падать и скапливаться через уклоны с территории земельного участка ул. Маяковского, 97 на территорию земельного участка ул. Масленникова,80?
6. Каковы необходимые (из числа возможных) меры для устранения попадания талых и дождевых вод с территории земельного участка ул. Маяковского, 97 посредством уклона на территорию земельного участка ул. Масленникова,80?
Из ответа на первый вопрос, изложенного в экспертном заключении от 15.05.2013 (т. 4 л.д. 75-106), следует, что по результатам инструментальной геодезической съемки установлено, что с земельного участка благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 97) имеются уклоны на земельный участок благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80), так как разница между максимальной и минимальной отметками на первом участке составила 0,55 м, а на втором участке- 0,66 м.
В соответствии с ответом на второй вопрос, изложенным в экспертном заключении от 15.05.2013 (т. 4 л.д. 75-106), следует, что анализ проектных материалов (генеральный план, шифр 11815-ГП, стадия "РП", Жилой дом по ул. Маяковского - 8 Линия в Октябрьском АО) (Приложения 6, 7) позволил установить, что проект организации рельефа выполнен в проектных горизонталях. Также установлено, что на земельных участках уклоны не запроектированы.
Таким образом, экспертным заключением установлен факт того, что спорные уклоны, имеющиеся на земельном участке благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 97), в проектной документации не запроектированы.
Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.
Как установлено судом апелляционной инстанции, экспертное заключение ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ от 15.05.2013 по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, эксперты в полном объеме ответили на поставленные арбитражным судом вопросы, в выводах экспертов отсутствуют противоречия, сомнений в обоснованности выводов экспертов также не имеется.
Доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении, истцом в материалы дела не представлено.
Таким образом, представленное в материалы настоящего дела экспертное заключение ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ от 15.05.2013 отвечает требованиям статей 67, 68 АПК РФ и является надлежащим доказательством.
При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу пункта 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.
Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.
Следовательно, конечной целью оценки доказательств является определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств, также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными.
Между тем, иных доказательств, подтверждающих включение в названный проект соответствующего условия об уклонах территории земельного участка многоквартирного дома 97 по улице Маяковского, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.
Более того, в соответствии с частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.
В соответствии с частью 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов являются предметом государственной экспертизы.
Проект (шифр 11815-ГП) прошел государственную экспертизу, что подтверждается фактом выдачи разрешения на выполнение строительно-монтажных работ N 77 от 24.12.2004.
Указанные результаты государственной экспертизы проекта, выраженные в соответствующих ненормативных актов, не были оспорены.
При изложенных обстоятельствах, истцом не доказан факт нарушения его прав в связи с возможным включением в проект (шифр 11815-ГП), изготовленный ООО "Горпроект", условия об осуществлении благоустройства территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского с превышением установленных действующим градостроительными и строительными нормами и правилами уклонов, повлекшее сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске).
Следовательно, исковые требования ТСЖ "Масленникова-80" о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО "Горпроект", несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске) подлежат оставлению без удовлетворения.
Заявляя о нарушении своих прав со стороны ЗАО "СФ "Трест N 5", истец указывает, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО "СФ "Трест N 5" с превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского - 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова N 80 в г. Омске), что повлекло сток талых и ливневых вод.
Следовательно, в части требования к ЗАО "СФ "Трест N 5", нарушение своих прав истец связывает с обустройством уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80).
Между тем, установление экспертным заключением ОАО "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ от 15.05.2013 самого факта наличия уклонов на земельном участке благоустроенной территории дома 97 по улице Масленникова в городе Омске не свидетельствует о нарушении прав истца, поскольку предметом экспертного исследования не являлись обстоятельства, связанные с выяснением, насколько конструкция ливневой канализации способствовала отведению талых и ливневых вод на земельный участок многоквартирного дома 90 по улице Масленникова в городе Омске.
Более того, установление вышеуказанных обстоятельств в принципе не будет иметь правового значения для разрешения настоящего требования к ЗАО "СФ "Трест N 5" по существу, исходя из следующего.
Как указывалось выше, по смыслу статьи 304 ГК РФ ответчиком по иску об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения, является нарушитель права, то есть лицо, волей которого совершено нарушение.
Когда были созданы уклоны вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) ЗАО "СФ "Трест N 5" выполнял функции застройщика в отношении многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске. Впоследствии объект застройки был сдан и введен в эксплуатацию, с соответствующим возникновением в отношении него права общей долевой собственности у собственников помещений данного многоквартирного дома.
На основании части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей собственности земельный участок с элементами озеленения и благоустройства, на котором расположен многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества.
Как следует из пункта 1 статьи 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.
Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.
Следовательно, одной из задач рассмотрения дела в суде является принятие исполнимого судебного акта. Принимая решение суд первой инстанции обязан исходить из принципа исполнимости решения с целью восстановления нарушенных прав лиц, обратившихся в суд и для недопущения нарушения прав ответчика.
Таким образом, в связи с утратой ЗАО "СФ "Трест N 5" статуса, последним был утрачен и титул владения в отношении земельного участка, расположенного под многоквартирным домом 97 по ул. Маяковского в городе Омске, невозможно и требовать от него устранения препятствий по иску ТСЖ "Масленникова-80".
Соответственно, если уклоны вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80), созданные ЗАО "СФ "Трест N 5" как застройщиком, после передачи многоквартирного дома 97 по ул. Маяковского в городе Омске в общую долевую собственность не были устранены, ответчиком по иску об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения, является собственник имущества.
Указанное согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 5 информационного письма от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения".
Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о предъявлении иска к ненадлежащему ответчику.
Согласно разъяснением Президиума ВАС РФ, изложенным в постановлении от 25 ноября 2008 N 8787/08, предъявление иска к ненадлежащему ответчику является самостоятельным основанием для отказа в иске.
Таким образом, в связи с предъявлением иска к ненадлежащему ответчику отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований к ЗАО "СФ "Трест N 5".
Суд апелляционной инстанции также учитывает, что истец не воспользовался своим правом, предусмотренным статьей 47 АПК РФ, на замену ответчика ЗАО "СФ "Трест N 5", в связи с чем, самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных последствий.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований ТСЖ "Масленникова-80" об обязании ЗАО "СФ "Трест N 5" посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома N 97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома N 80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146).
При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2013 года по делу N А46-16449/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.
Апелляционная жалоба ТСЖ "Масленникова-80" подлежит оставлению без удовлетворения.
Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2013 года по делу N А46-16449/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
А.Н.ГЛУХИХ
Судьи
А.В.ВЕРЕВКИН
Л.И.ЕНИКЕЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)