Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.09.2011 N 15АП-7616/2011 ПО ДЕЛУ N А53-24615/2010

Разделы:
Договор управления многоквартирным домом; Управление многоквартирным домом

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 сентября 2011 г. N 15АП-7616/2011

Дело N А53-24615/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2011 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Барановой Ю.И.
судей В.В. Ванина, О.А. Ереминой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.
при участии:
от истца: Шкорина М.И., паспорт, доверенность, Спирин А.А., приказ
от ответчика: Новичкова Н.М., паспорт, протокол
Чернышева Н.А., паспорт, доверенность
от третьих лиц: представители не явились
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
товарищества собственников жилья "Военный городок"
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2011
по делу N А53-24615/2010
по иску открытого акционерного общества "Донэнерго" филиал "Тепловые сети "Аксайский район тепловых сетей"
к товариществу собственников жилья "Военный городок"
при участии третьих лиц Региональная служба по тарифам РО, Нижне-Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в лице Нижне-Донского управления Ростехнадзора
о взыскании 330 025 руб. 21 коп.
по встречному иску товарищества собственников жилья "Военный городок"
к открытому акционерному обществу "Донэнерго" филиал "Тепловые сети "Аксайский район тепловых сетей"
о взыскании 286 353 руб. 05 коп.
принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Донэнерго" "Тепловые сети "Аксайский район тепловых сетей" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Товариществу собственников жилья "Военный городок" (далее - ТСЖ) о взыскании 330 025 руб. 21 коп. задолженности сложившейся за период с 01.02.10 г. по 30.09.2010 г. и составляющих стоимость отпущенной тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения многоквартирного жилого дома расположенного по адресу: г. Аксай, ул. Садовая, 20/2.
Товариществом собственников жилья "Военный городок" заявлено встречное исковое заявление о взыскании суммы перерасчета не поставленной тепловой энергии в размере 286 353 руб. 05 коп.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональная служба по тарифам РО, Нижне-Донское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в лице Нижне-Донского управления Ростехнадзора (далее - третьи лица).
Истцом в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уточнении периода образования задолженности, в связи с чем, произведено уточнение периода взыскания задолженности, который составил с 01.02.2010 г. по 30.09.2010 г. Ходатайство об уточнении исковых требований судом было рассмотрено и удовлетворено, в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2011 с ответчика в пользу истца взыскано 197 613,72 руб. основной задолженности, 5 747,81 руб. госпошлины, 8 026 руб. представительских расходов. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.
Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия договорных отношений между ним и ответчиком, последний стоимость отпущенной тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения не возместил в полном объеме. Встречные требования о взыскании стоимости перерасчета в связи с некачественным ресурсом не доказаны.
Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что на сумму 330 024,71 руб. истец тепловую энергию не поставил, а ответчик не принял и не потребил фактически. ТСЖ не подписывало акты приемки товарной продукции с завышенными объемами тепловой энергии. Истец не имеет правовых оснований для предъявления каких-либо потерь к оплате дополнительно. Оплата холодной воды не предусмотрена условиями заключенного договора. Температура ГВС не соответствует договорной. Суд не учел п. 3.1.4 договора N 188 от 17.06.2009.
Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.
Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что ТСЖ "Военный городок" не представлено доказательств подтверждающих необоснованность произведенного истцом расчета за поставленную тепловую энергию на нужды ГВС по формуле согласованной в проекте узла учета. Прибор учета, вычислитель количества теплоты ВКТ-7, изготовлен ЗАО "НПФ Теплоком". Согласно пояснениям ЗАО "НПФ Теплоком" вычислитель, установленный в многоквартирном жилом доме расположенном по адресу г. Аксай ул. Садовая 20/2 введена только первая часть формулы, что подтверждается отчетами общедомового узла учета тепловой энергии. При данной установке, прибор учета не считает полную тепловую энергию, потребленную многоквартирным домом и существует необходимость доначисления тепловой энергии. Данный вывод можно сделать из документов приобщенных в материалах дела: проекта узла учета согласованного сторонами, ответа ЗАО "НПФ Теплоком", из п. 4.1. заключенного сторонами договора энергоснабжения N 188 от 18.06.09. Ответчик имеет закрытую систему теплоснабжения. Согласно "Правил технической эксплуатации энергоустановок" утвержденным Минюстом России N 4358 от 02.04.2003 г. Закрытая система теплоснабжения - водяная система теплоснабжения, в которой не предусматривается использование сетевой воды потребителями путем ее отбора из тепловой сети. Сетевая вода - специально подготовленная вода, которая используется в водяной системе теплоснабжения в качестве теплоносителя. Использование закрытой системы теплоснабжения в многоквартирном доме в г. Аксае ул. Садовая 20/2 подтверждается справкой ОАО "Донэнерго" Тепловые сети"- Аксайский район тепловых сетей. Сетевая вода на котельных применяется только для нужд отопления. Для обеспечения потребителей горячей водой используется водопроводная вода. Нагрев воды производиться в водоподогревателях, установленных на котельных путем нагрева ее сетевой водой, используемой в качестве теплоносителя. На основании вышеперечисленных ссылок на нормативные акты, температура ГВС у ответчика должна быть не менее 50 градусов, а не 60. Допустимое отклонение ГВС допускается в ночное время не более чем на 5 градусов, в дневное время не более чем на 3 градуса. Договором энергоснабжения N 188 от 17.06.2009 г. ответственность за не обеспечение надлежащей температуры не менее 60 градусов сторонами не была предусмотрена, кроме того, при расчетах основанных на п. 5 приложения N 1 Правил, необходимо производить почасовые расчеты за весь предъявляемый период. Расчеты ТСЖ, произведены с учетом процента понижения температуры ГВС от 60 градусов и умножаются на количество часов и дней в месяце. Расчеты не произведены за каждый час предоставления некачественных услуг, как это определено в Правилах, в связи, с чем не представляется возможным определить фактическую температуру с учетом допустимых отклонений. При анализе расчета произведенного ТСЖ во встречном иске, отклонения за август 2009 г., при температурном режиме равном 0,23 градуса в пропорциональном отношении к 60 градусам, составляет 4,232% а, 17,86 градусов за июль 2010 г. к 60 градусам -356,64%. Расчет должен быть произведен за каждый час суток с учетом изменения параметров ГВС и с учетом положений вышеуказанных Правил за каждые 3 градуса снижения температуры свыше допустимых отклонений на 0,1 градус от размера платы. Ответчик в рамках рассматриваемого встречного иска, не представил в материалы дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о составлении двусторонних актов свидетельствующих о том, что оказанная услуга была ненадлежащего качества и, как следствие, о возникновении у энергоснабжающей организации обязанности по перерасчету размера платы или ее снижения.
Слушание по настоящему делу начато под председательством судьи Барановой Ю.И. в составе судей Ереминой О.А. и Пономаревой И.В. В связи с пребыванием судьи Пономаревой И.В. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1 Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Пономаревой И.В. на судью Ванина В.В. распоряжением от 07.09.2011 г.
В судебном заседании объявлялся перерыв с 07.09.2011 г. по 13.09.2011 г.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор поставки тепловой энергии N 188 от 17.06.2009 г., согласно условиям которого истец обязался поставить через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель на границу раздела эксплуатационной ответственности, а абонент обязался оплачивать принятую тепловую энергию в установленные сроки, а также соблюдать режим ее потребления.
В соответствии с п. 4.2 договора при наличии допущенных в эксплуатацию приборов учета для производства коммерческих расчетов за теплопотребление объектов по договору энергоснабжения принимается расчет, принятый по согласованию сторон.
Истцом ответчику были направлены счета - фактуры и акты выполненных работ, которые ответчиком не были подписаны либо были подписаны с протоколами разногласий, оплата теплоэнергии не произведена в полном объеме.
В связи с чем, истцом заявлен настоящий иск.
ТСЖ "Военный городок" на основании ст. 132 АПК РФ заявило встречный иск о взыскании суммы не поставленной тепловой энергии в размере 286 353 руб. 05 коп. ТСЖ указало, что в нарушение условий договора ОАО "Донэнерго" филиал "Тепловые сети" - "Аксайский район тепловых сетей" на протяжении всего периода действия договора подавало ГВС ниже установленной температуры. Указанные обстоятельства ответчик подтверждает отчетами общедомового узла учета. Обязанность обеспечивать надлежащую температуру ГВС установлена п. 2.3. вышеуказанного договора энергоснабжения.
Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований.
Суд первой инстанции правильно указал, что отношения сторон регулируются положениями параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса РФ, нормами Жилищного кодекса РФ, положениями Правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам".
Согласно статье 161 Жилищного кодекса Российской Федерации способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Собственниками жилых помещений по спорному адресу создано ТСЖ.
В отношении ресурсоснабжающей организации, подающей коммунальные ресурсы, ТСЖ является абонентом, непосредственно приобретающим права и обязанности.
Суд установил, что спор между сторонами возник по порядку учета количества потребленной теплоэнергии.
Ответчик считает, что расчет суммы задолженности за потребленную тепловую энергию должен быть рассчитан с учетом отраженной в руководстве по эксплуатации прибора учета формуле израсходованной тепловой энергии потраченной на ГВС по формуле - Qгвс = М1 x (h1 - h2) + Мг (h2 - hхв).
Истец указывает, что указанная формула является формулой полной оплаты тепловой энергии, тогда как в счетах, выставляемых в распоряжение ответчика, при съеме показаний с приборов учета рассчитывалась только первая часть формулы Qгвс = М1 x (h1 - h2), а вторая часть формулы + Мг (h2 - hхв) должна была быть рассчитана расчетным путем и подлежала сложению с первой частью формулы.
Сумма, отраженная истцом в иске, является рассчитанной истцом расчетным путем второй частью формулы + Мг (h2 - hхв) за период с 01.02.10 г. по 30.09.2010 г. составляющей стоимость отпущенной тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения многоквартирного жилого дома расположенного по адресу: г. Аксай, ул. Садовая, 20/2 и не оплаченной ответчиком.
Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истцом правомерно произведен расчет за поставленную тепловую энергию на нужды ГВС по формуле согласованной в проекте узла учета с учетом особенностей технического подключения.
Из материалов дела следует, что спорный прибор учета, вычислитель количества теплоты ВКТ-7, согласно руководству по эксплуатации РБЯК.400880.036 РЭ, редакция 5.2 изготовлен ЗАО "НПФ Теплоком".
Указанной организации судом был направлен запрос со следующими вопросами, поставленными сторонами: 1) при установке приборов учета тепловой энергии на системе ГВС (2-х трубная система с циркуляцией) в следующем составе: - расходомер ПРЭМ на подающем и обратном трубопроводах, - термометр сопротивления КТСП-Н на подающем и обратном трубопроводах, - тепловычислитель ВКТ-7 считает ли тепловычислитель полную тепловую энергию, потребленную абонентом, с учетом горячей воды, израсходованной на нужды ГВС? Есть ли необходимость производить дополнительные досчеты тепловой энергии и добавить эти данные к показаниям ВКТ? В настоящее время формула расчета следующая: (СИЗ, ТЗ-О, ФТ-О), согласно руководства по эксплуатации. Какими нормативными документами подтверждается необходимость такого досчета тепловой энергии? В вопросе о возможности расчета суммарного количества потребленной энергии поставленной тепловыми сетями - истцом следует сформулировать < 3 вместо указанного в определении 0 гвсс.
При наличии указанных в отчете заданных параметров в т.ч. Тхв = 4.00 град. C, рассчитывает ли вычислитель суммарное количество потребленной энергии по формуле, заданной при настройке, а именно: Qо= М1 x (h1 - h2) + Мг x (h2 - hув).
При расчете Q общего учитывает ли вычислитель возможные потери и утечки в системе после утечки ВКТ-7. Соответствуют ли определения общих параметров, приведенных в руководстве по эксплуатации ВКТ-7-03 с определениями параметров при применении формулы Qо= М1 x (h1 - h2) + Мг x (h2 - hув).
Согласно пояснениям ЗАО "НПФ Теплоком" первая и вторая части формулы могут быть измерены вычислителем, при условии, что в узел учета будут введены все параметры присутствующие в формуле.
Вместе с тем, вычислитель ВКТ - 7.03, установленный в многоквартирном жилом доме расположенном по адресу ул. Садовая 20/2 в г. Аксае введена только первая часть формулы - М1 x (h1 - h2) (СИ-3, ТЗ-0, ФТ-0) что подтверждается отчетами общедомового узла учета тепловой энергии) согласно п. 3.7. схемы измерений в системах ТВ1 и ТВ2 руководства по эксплуатации РБЯК. 400880. 036 РЭ.
При указанной установке, прибор учета не считает полную тепловую энергию, потребленную многоквартирным домом и существует необходимость досчета тепловой энергии" (письмо ЗАО "НПФ Теплоком").
Данный вывод так же следует из анализа документов имеющихся в материалах дел, а именно: из проекта узла учета тепловой энергии, согласованного сторонами; из ответа ЗАО "НПФ Теплоком" (производителя узла учета) на запрос суда; из п. 4.1. заключенного сторонами договора энергоснабжения N 188 от 17.06.09 г.
Из анализа спорного договора судом установлено, что согласно положениям двустороннего обязательства, изложенными в п. 3.3.5. договора абонент обязуется соблюдать "Правила технической эксплуатации тепловых установок", а также "Правила учета тепловой энергии и теплоносителя" N 954 от 25.09.95 г.
Судом установлено, что спорный общедомовой прибор учета тепловой энергии был установлен в период, когда управление многоквартирным домом осуществлялось управляющей организацией, т.е. до принятия собственниками помещений решения о создании товарищества собственников жилья. Прибор учета устанавливался сторонней организацией.
Информационные данные (формулы) в спорный прибор учета были введены в период его установки и к этому процессу истец не имел отношения.
В соответствии со статьей 544 Жилищного кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами (Постановление Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г., Постановление Правительства РФ N 167 от 12.02.1999, "Правила учета тепловой энергии и теплоносителя" N 954 от 25.09.95 г.).
На основании изложенного, с учетом конкретных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом правомерно при начислении количества теплоэнергии применяются показания формулы, соответствующей вышеуказанным нормативным актам.
В обоснование жалобы заявитель указал, что указанный порядок не соответствует условиям договора, установившим расчет по показаниям приборов учета.
Данные доводы подлежат отклонению, поскольку судом установлено, что прибор учета отражает первую часть формулы и не содержит информации для расчета полного объема потребленной теплоэнергии.
По определению суда апелляционной инстанции истцом представлены за спорный период акты показаний приборов учета на котельной истца (отчет о теплоснабжении и теплофикационной воде), участвующие во второй части формулы. Из указанных документов усматривается, что при расчете истцом действительно использованы данные отчета прибора учета котельной. Подробный расчет теплоэнергии указан на отчете о суточных параметрах за каждый месяц.
С учетом наличия первичных документов, применяемый способ расчета соответствует действующему законодательству.
Ответчиком не представлено доказательств, что в случае не принятия прибора учета в качестве расчетного по нормам потребления количество потребленной энергии будет меньше.
Суд первой инстанции, проверяя расчет истца, также обоснованно исключил из стоимости теплоэнергии стоимость потерь, а также стоимость холодной воды.
Количество теплопотерь отражено в отчетах общедомового узла учета.
Суд установил, что оплата за ГВС, при централизованной (ТЭЦ) ее подаче, состоит из Гкал потраченных на подогрев воды и стоимости холодной воды. Обогреватель установлен на котельной.
Из материалов дела следует, согласно решению Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-2609/10 при рассмотрении преддоговорного спора судом был исключен пункт договора энергоснабжения N 188 от 17.06.09 г. согласно которому абонент оплачивает стоимость холодной воды для нужд ГВС, проходящей через секционный водонагреватель установленный на теплоисточнике (котельной).
На основании изложенного, суд первой инстанции указал, что из расчета суммы задолженности подлежит исключению сумма холодной воды в объеме 2943,79 м куб., в общей сумме 90 622,02 руб., и сумма произведенных истцом доначислений за июнь - июль 2009 года в сумме 41 789,47 руб., в связи с чем сумма основной задолженности взыскиваемая в рамках договора энергоснабжения N 188 от 17.06.2009 года должна быть рассчитана следующим образом 330 025,21 руб. - 90 622,02 руб. - 41 789,47 руб. = 197 613,72 руб.
Вместе с тем, суд первой инстанции не учел следующее.
Из материалов дела следует, что изначально истцом заявлены требования о взыскании задолженности за период с января 2010 г. в размере 330 025 руб. 21 коп. При этом, в расчете было указано сальдо по состоянию на 01.01.2010 г. 182 908 руб. 92 коп.
Уточняя требования, истец представил фактический расчет с 01.06.2009 г. на сумму 369 538 руб. 65 коп., вместе с тем, просил взыскать туже сумму 330 025 руб. 21 коп. за период с 01.02.2010 г. (т. 2 л.д. 1 - 2).
Таким образом, из расчета иска следует, что и в первом и во втором случае фактически период обозначен (с сальдо) с июня 2009 г. В связи с чем, подлежали определению количество потерь и стоимость холодной воды за период с 01.06.09 г.
Ввиду изложенного, из суммы начислений за весь указанный период надлежит исключить сумму потерь 69 144 руб. 92 коп. и стоимость холодной воды 151 436 руб. 10 коп.
Таким образом, за спорный период с 01.02.2010 г. по сентябрь 2010 г. (с учетом указания на сальдо с 01.06.2009 г. на 01.01.2010 г.) по показаниям приборов учета с доначислением ввиду некорректной формулы, ответчиком потреблено теплоэнергии на общую сумму 1 280 038 руб. 81 коп., с учетом исключения из указанной суммы стоимости холодной воды, не подлежащей оплате ввиду включения ее в тариф в размере 151 436 руб. 10 коп., с учетом исключения стоимости потерь в размере 69 144 руб. 92 коп., с учетом произведенной ответчиком оплаты в сумме 899 359 руб. 16 коп. (при этом суд учитывает оплаченную ответчиком сумму 26 798 руб. 43 коп. в октябре за сентябрь с согласия ответчика и как указано в уточненном расчете истца л.д. 3 т. 2) сумма задолженности составляет 160 098 руб. 63 коп. и подлежит взысканию.
В остальной части требований надлежит отказать.
ТСЖ заявлен встречный иск о взыскании суммы 286 353 руб. 05 коп. - снижения платежей ввиду поставки теплоэнергии пониженной температуры.
Расчет задолженности по встречному исковому заявлению ТСЖ произведен на основании п. 2.3. договора энергоснабжения, согласно которому сторонами предусмотрена температура воды для нужд ГВС не менее 60 градусов и п. 5 приложения N 1 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам.
Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным договором и на него распространяются положения пункта 4 названной статьи, согласно которым Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, а также положения пункта 5 названной статьи о ничтожности условий публичного договора, не соответствующих указанным правилам.
В момент заключения договора действовали Правила предоставления коммунальных услуг гражданам утвержденных Постановлением Правительства N 307 от 23.05.06 г.
Согласно п. 5 Приложения 1 Правил обеспечение температуры ГВС должна быть не менее 50 градусов - для закрытых систем централизованного теплоснабжения.
Допустимое отклонение ГВС в ночное время допускается не более чем на 5 градусов, в дневное не более чем на 3 градуса. Перерасчет производится за каждые 3 градуса снижения температуры свыше допустимых отклонений на 0,1 процент за каждый час превышения допустимой продолжительности.
Ответчик имеет закрытую систему теплоснабжения. Согласно "Правилам технической эксплуатации энергоустановок" утвержденных Минюстом России N 4358 от 02.04.2003 г. - закрытая система теплоснабжения - водяная система теплоснабжения, в которой не предусматривается использование сетевой воды потребителями путем ее отбора из тепловой сети. Сетевая вода - специально подготовленная вода, которая используется в водяной системе теплоснабжения в качестве теплоносителя. Использование закрытой системы теплоснабжения в многоквартирном доме в г. Аксае по ул. Садовая, 20/2 также подтверждается справкой ОАО "Донэнерго" филиал "Тепловые сети" - "Аксайский район тепловых сетей" N 680 от 25.05.2011 г.
Таким образом, исходя из действующего законодательства, ответственность за не обеспечение надлежащей температуры, установленная п. 5 Приложения N 1 Правил, при закрытой системе теплоснабжения, предусмотрена при предоставлении ГВС менее 50 градусов, с учетом нормативных отклонений.
Доводы ТСЖ о том, что горячая вода должна поставляться не ниже температуры, предусмотренной договором, судом отклоняется, поскольку технологический процесс ее изготовления единый, температурный режим должен соответствовать требованиям, установленным законодательством.
Договором энергоснабжения N 188 от 17.06.2009 г. ответственность за не обеспечение надлежащей температуры не менее 60 градусов сторонами не была предусмотрена. Правила содержат ответственность за нарушение режима температуры горячей воды менее 50 градусов для спорной системы централизованного теплоснабжения.
Кроме того, при расчетах основанных на п. 5 Приложения N 1 Правил, необходимо производить почасовые расчеты за весь предъявляемый период (что следует из буквального прочтения Правил).
Такие расчеты ТСЖ не представлены. Почасовые показания приборов учета не представлены.
Кроме того, при анализе расчета произведенного ТСЖ во встречном иске, отклонения за август 2009 года, при температурном режиме равном 0,23 градуса в пропорциональном отношении к 60 градусам, составляет 4,232%, а 17,86 градусов за июль 2010 к 60 градусам - 356,64%. Расчет должен быть произведен за каждый час суток с учетом изменения параметров ГВС и с учетом положений вышеуказанных Правил за каждые 3 градуса снижения температуры свыше допустимых отклонений на 0,1 градус от размера платы.
В соответствии с пунктом 60 Правил N 307 при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную Приложением N 1 к Правилам продолжительность, размер платы за каждую коммунальную услугу подлежит уменьшению в соответствии с указанным Приложением.
Отсутствие или некачественное предоставление коммунальных услуг может быть зафиксировано потребителем, который обращается с соответствующим заявлением, жалобой, требованием либо претензией к исполнителю коммунальных услуг, который в свою очередь обязан вести их учет (подпункт "з" пункта 49 Правил N 307).
В силу подпункта "н" пункта 49 Правил N 307 исполнитель коммунальных услуг по требованию потребителя обязан направлять своего представителя для выяснения причин непредоставления или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества (с составлением соответствующего акта).
Объем (количество) не предоставленного коммунального ресурса рассчитывается исходя из норматива потребления коммунальной услуги, общей площади жилых помещений (для отопления), а также времени непредставления коммунальной услуги (пункт 62 Правил N 307). Порядок установления факта непредставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества предусмотрен разделом VIII Правил N 307.
Исходя из системного толкования пунктов 67, 69 и 74 указанных Правил по результатам проверки по факту не предоставления коммунальных услуг составляется акт о не предоставлении коммунальных услуг или предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества, который подписывается потребителем и исполнителем. В акте указываются нарушения параметров качества, время и дата начала не предоставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества. Основанием для перерасчета размера платы за коммунальные услуги, является акт о не предоставлении коммунальных услуг или предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества (пункт 71 Правил N 307).
ТСЖ не представило в суд первой инстанции надлежащих доказательств, свидетельствующих о составлении сторонами двусторонних актов о том, что оказанная услуга была ненадлежащего качества и, как следствие, о возникновении у энергоснабжающей организации обязанности по перерасчету размера платы либо о необходимости ее снижения, в связи с чем, в удовлетворении встречного иска обоснованно отказано.
Доводы ТСЖ о том, что такие акты имеются судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку не представлено доказательств невозможности представления их в суд первой инстанции, кроме того, не представлено первичных документов в обоснование актов- замеры параметров, признания коммунальной услуги не оказанной, доказательства произведенных перерасчетов гражданам, доказательств направления актов энергоснабжающей организации.
В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо участвующее в деле должно доказать обстоятельства на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.
В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.
Доводы жалобы в части встречного иска были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.
ТСЖ заявлено об отнесении на истца судебных издержек по оплате услуг представителя в сумме 20 000 руб. по основному иску и 10 000 руб. за подачу встречного искового заявления.
В силу статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.
В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
В соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенным лицом, в пользу которого принят акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.
Согласно пункту 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 121 от 05.12.2007 г. лицо, требующее возмещение расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты. В обоснование требования о взыскании судебных издержек, ответчиком представлен расходный кассовый ордер N 2 от 20.10.2011 г. (л.д. 160 т. 3).
Также необходимо учитывать правовую позицию, изложенную в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48. Размер вознаграждения исполнителю должен определяться в порядке статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных им действий (деятельности).
Учитывая объем выполненных представителем услуг, сложность дела, количество судебных заседаний, в которых представитель ответчика принимал участие, а также время, которое необходимо квалифицированному специалисту на выполнение данной работы, исходя из принципа разумности понесенным истцом затрат, суд первой инстанции посчитал заявленные ответчиком расходы разумными и подлежащими взысканию по основному иску с учетом пропорционального удовлетворения требований в сумме 8 026 руб.
Вместе с тем, поскольку судом апелляционной инстанции сумма задолженности по основному иску установлена в меньшем размере, расходы на представителя подлежат взысканию с ОАО "Донэнерго" в сумме 10 298 руб.
Ввиду отказа в удовлетворении требований по встречному иску судебные расходы на представителя подлежат возложению на ТСЖ.
Расходы по госпошлине по иску возлагаются на ТСЖ в сумме 4 657 руб. 20 коп. пропорционально удовлетворенным требованиям. Расходы по госпошлине по встречному иску возлагаются на ТСЖ в силу ст. 110 АПК РФ.
Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на общество в сумме 1 029 руб. 80 коп., на ТСЖ в сумме 970 руб. 20 коп. в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2011 г. по делу N А53-24615/2010 изменить.
Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:
Взыскать с товарищества собственников жилья "Военный городок" (ОГРН 1096189000060, ИНН 6102029916) в пользу открытого акционерного общества "Донэнерго" филиал "Тепловые сети" - "Аксайский район тепловых сетей" (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) 160 098 руб. 63 коп. основной задолженности, 4657 руб. 20 коп. расходов по госпошлине по иску.
Взыскать с открытого акционерного общества "Донэнерго" филиал "Тепловые сети" - "Аксайский район тепловых сетей" в пользу товарищества собственников жилья "Военный городок" 10 298 руб. - расходы на представителя, 1 029 руб. 80 коп. - расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.
Абзац третий решения считать абзацем четвертым."
В остальной части решение суда оставить без изменения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий
Ю.И.БАРАНОВА

Судьи
В.В.ВАНИН
О.А.ЕРЕМИНА















© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)