Судебные решения, арбитраж
Органы управления товарищества собственников жилья; ТСЖ (товарищество собственников жилья)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2009 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи В.Р. Валиева
судей Н.В. Лаврецкой, Е.Б. Расторгуева
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Никифоровой
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Эко-Дом"
на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г.
по делу N А40-54523/09-25-265, принятое судьей Г.В. Комаровой
по иску ООО "Эко-Дом"
к ТСЖ "Магистраль"
о взыскании 2 880 167,43 руб.
при участии в судебном заседании представителей:
истца - Х.П. Комарова (по доверенности от 10.09.2008 г. без номера, удостоверение N 3267 дата выдачи 14.03.2003 г.)
ответчика - председателя правления А.А. Шатова (протокол N 3 от 18.06.2008 г., паспорт серия 45 02 N 576192)
ООО "Эко-Дом" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ТСЖ "Магистраль" о взыскании 1 029 019 руб. - основного долга по договору N 3 на оказание услуг от 21 марта 2008 г. за апрель - сентябрь 2008 г., 1 543 524,99 руб. - убытков в виде упущенной выгоды за октябрь - декабрь 2008 г., причиненных истцу необоснованным расторжением договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г., 289 428,31 руб. - пени начисленной за период с 11.04.2008 г. по 24.08.2009 г. на основании п. 6.3 договора в связи с нарушением ответчиком п. п. 2.3, 2.4 договора согласно принятому в порядке ст. 49 АПК РФ уточнению исковых требований.
Решением суда от 27 августа 2009 г. в удовлетворении иска отказано. При этом суд исходил из наличия в деле доказательств оплаты оказанных в апреле - июле 2008 г. услуг, недоказанности истцом фактического оказания услуг в августе - сентябре 2008 г., отсутствия оснований для признания уведомления N 10 от 18.08.2008 г. о расторжении договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г. недействительным и как следствие убытков в виде упущенной выгоды за октябрь - декабрь 2008 г.
С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.
По мнению заявителя жалобы, суд неверно определил состояние расчетов даже по апрелю - июлю 2008 г. (факт оказания услуг в данных месяцах ответчиком не оспаривался) и не взыскал долг в сумме 2 руб., суд не учел, что по 30 сентября 2008 г. договор действовал в связи с чем, ответчик должен был оплатить аванс по 100 000 руб. за указанные август - сентябрь 2008 г., суд проигнорировал письмо ответчика от 22.12.2008 г. исх. 22/08 о признании задолженности по августу, сентябрю 2008 г., неправильно применил нормы материального права к требованиям о взыскании упущенной выгоды и признании недействительным уведомления о расторжении договора N 10 от 18.08.2008 г., незаконно отказал в требовании о взыскании пени.
Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда от 27 августа 2009 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.
Как следует из материалов судебного дела, 21.03.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор услуг N 3, в соответствии с которым ответчик (заказчик) поручает, а истец (исполнитель) принимает на себя обязательство по круглосуточному управлению, содержанию, обслуживанию и эксплуатации объекта заказчика, расположенного по адресу: г. Москва, Осенний бульвар, д. 17; решению административно-технических задач, связанных с функционированием объекта, с городскими и федеральными службами, органами контроля, поставщиками коммунальных услуг и энергоносителей, комплекса промышленной экологии в сроки и в объеме, установленные законодательством РФ. Содержание и требования к услугам изложены в Техническом задании, являющимся неотъемлемой частью договора. Срок оказания услуг установлен с 01.04.2008 г., срок окончания оказания услуг - 31.12.2008 г.
В соответствии со ст. ст. 779, 781 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
Согласно п. 2.1 договора, за оказанные услуги заказчик, в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (приложение N 3) являющимся неотъемлемой частью настоящего договора, обязуется оплатить исполнителю 514 508,83 руб. в месяц.
Как следует из п. 2.5 договора, заказчик обязан перечислить исполнителю оплату выполненных работ по договору в размере указанном в акте приема-сдачи в течение 10 банковских дней с даты подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ и получения соответствующего счета от исполнителя. Датой оплаты заказчиком работ исполнителя считается дата списания соответствующих денежных средств с расчетного счета заказчика, что подтверждается банковской выпиской с отметкой банка заказчика о проведении платежа.
Из материалов дела видно и подтверждено сторонами в судебном заседании, что в адрес ответчика направлено 4 акта приемки за апрель - июль 2008 г., которые были оплачены ответчиком.
Иные акты выполненных работ истцом ответчику не направлялись, доказательства суду не представлены.
Более того, как следует из представленных в суд апелляционной инстанции дополнительных документов акты по августу, сентябрю 2008 г. были направлены в адрес ответчика только 23.09.2009 г. и 16.10.2009 г., то есть после принятия обжалуемого решения.
В этой связи, вывод суда первой инстанции об отсутствии на стороне ответчика обязанности оплатить не представленные в установленном в разделе 3 договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г. порядке результаты оказанных услуг является правильным и соответствующим требованиям ст. ст. 309, 310, 781 ГК РФ.
Действительно в отношении апреля - июля 2008 г. у ответчика имелся на дату принятия решения не погашенный долг в сумме 2 руб.
Однако, платежным поручением N 149 от 16.10.2009 г. сумма 2 руб. перечислена ответчику.
При таких обстоятельствах на дату принятия настоящего постановления, решение суда об отказе в иске о взыскании 1 029 019 руб. - основного долга за апрель - сентябрь 2008 г. следует признать законным.
Судебная коллегия отклоняет довод истца о признании ответчиком задолженности за август - сентябрь 2008 г. в письме 22.12.2008 г. N 22/08, поскольку в указанном письме и поименованном в нем протоколе заседания правления ТСЖ "Магистраль" N 17 от 13.11.2008 г. высказывается предложение оплатить фактические затраты, понесенные ответчиком на содержание дома, тогда как настоящий иск предъявлен не к компенсации фактически понесенных затрат за август - сентябрь 2008 г., а к удовлетворению требования о взыскании основной задолженности по цене установленной в п. 2.1 договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г.
Таким образом, установление у истца наличия (отсутствия) убытков в виде фактически понесенных в августе - сентябре 2008 г., затрат на содержание дома не входит в предмет доказывания по настоящему делу. Более того, исследование этих обстоятельств привело бы к выходу суда первой инстанции за пределы заявленных требований путем самостоятельного формулирования нового иска о взыскании затрат.
В силу ч. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных расходов.
Таким образом, в ч. 1 ст. 782 ГК РФ предусмотрено право одностороннего отказа от исполнения договора (ч. 3 ст. 450 ГК РФ).
Соответственно направленное в адрес истца уведомление N 10 от 18.08.2008 г. о расторжении договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г. является правомерным действием истца, в связи с чем, уведомление о расторжении договора N 10 от 18.08.2008 г. не может быть признано недействительным.
По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные не исполнением или ненадлежащим исполнение обязательства.
Поскольку, односторонний отказ от исполнения договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г., выраженный в уведомлении о расторжении договора N 10 от 18.08.2008 г. является видом правомерного и дозволенного поведения заказчика, то подобное действия ответчика не может приводить к не исполнению либо ненадлежащему исполнению обязательства, в связи с чем, в требовании о взыскании 1 543 524,99 руб. - убытков в виде упущенной выгоды за октябрь - декабрь 2008 г. отказано правомерно.
Согласно ч. 3 ст. 450, ч. 3 ст. 453 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора, договор считается расторгнутым, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.
Таким образом, довод истца о не исполнении ответчиком обязательства выплаты аванса за август - сентябрь 2008 г. подлежит отклонению.
Пунктом 6.3 договора предусмотрена ответственность заказчика за несвоевременную приемку и несвоевременную оплату оказанных услуг в виде пени в размере 0,1% от не оплаченной в срок суммы за каждый день необоснованной задержки, но не более 10% стоимости выполненных работ (ст. 330 ГК РФ).
Таким образом, согласованная сторонами неустойка обеспечивает исполнение обязательств ответчика по своевременной приемке и оплате оказанных услуг, в связи с чем, нарушение п. 2.3 договора в части выплаты аванса не подпадает под буквальное толкование и действие п. 6.3 договора.
Следовательно, выполненный истцом расчет пени по позициям начисления неустойки на суммы 100 000 руб. авансового платежа является неверным, по причине несоответствия п. 6.3 договора.
Вторым основанием для начисления неустойки, заявленным в иске является нарушение п. 2.4 договора в части сроков оплаты.
Поскольку, п. 2.4 договора предусматривает окончательный расчет на основании представленного истцом счета и подписанного сторонами акта выполненных работ, определением апелляционного суда от 18.11.2009 г., истцу было предложено представить доказательства выставления счетов на оплату за весь спорный период.
Во исполнение указанного определения, истец представил заявление от 19 ноября 2009 г., подписанное бывшим председателем правления ТСЖ "Магистраль" Шутюком С.В. и заявил ходатайство о допросе Шутюка С.В. в качестве свидетеля. Ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.
В судебном заседании 14 декабря 2009 г. Шутюк С.В. подтвердил позицию, изложенную в письменном заявлении о получении счетов на оплату вместе с подписанными ответчиком без замечаний актами за апрель - июль 2008 г.
Ответчик заявил возражение в отношении свидетельских показаний, так как они противоречат актам документооборота при передаче документации, подписанным самим Шутюком С.В. и заявил ходатайство о приобщении к делу актов приема-передачи документов от 16.07.2008 г., составленных при передачи дел от прежнего председателя правления Шутюка С.В. нынешнему Шатову А.А. Ходатайство судом удовлетворено.
В актах приема-передачи документации от 16.07.2008 г. счета на оплату не поименованы.
При таких обстоятельствах судебная коллегия относится к свидетельским показаниям Шутюка С.В. критически и не может считать их бесспорными доказательствами вручения счетов ответчику.
Следовательно, истец не доказал исполнения встречного обязательства, предшествующего оплате, по выставлению ответчику счетов (ст. 328 ГК РФ), в связи с чем, ответчик не может считаться просрочившим должником (ч. 3 ст. 405 ГК РФ).
В этой связи, в требовании о взыскании 289 428,31 руб. - пени за период с 11.04.2008 г. по 24.08.2009 г. отказано правомерно.
Судебная коллегия отклоняет ссылку истца на возможность усматривать выставление счета N 15 от 31 августа 2008 г. на оплату за август 2008 г. из факта оплаты по платежному поручению N 17 от 17.02.2009 г., поскольку в основаниях платежа указана оплата за июль 2008 г. в сумме 225 000 руб., тогда как счет за август выставлен на сумму 514 508,88 руб.
Более того, факт получения (не получения) ответчиком счета за август 2008 г. не имеет по настоящему делу правового значения, так как истец не доказал выполнения в августе 2008 г. основного обязательства по договору N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г.
В отсутствии на стороне ответчика задолженности по оплате основного обязательства, неустойка как способ его обеспечения, взыскана быть не может (ст. 330 ГК РФ).
Иных доводов, подлежащих оценке апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем решение суда первой инстанции отмене не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 268, ч. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г. по делу N А40-54523/09-25-265 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.12.2009 N 09АП-20590/2009-ГК ПО ДЕЛУ N А40-54523/09-25-265
Разделы:Органы управления товарищества собственников жилья; ТСЖ (товарищество собственников жилья)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 декабря 2009 г. N 09АП-20590/2009-ГК
Дело N А40-54523/09-25-265
Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2009 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи В.Р. Валиева
судей Н.В. Лаврецкой, Е.Б. Расторгуева
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Никифоровой
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Эко-Дом"
на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г.
по делу N А40-54523/09-25-265, принятое судьей Г.В. Комаровой
по иску ООО "Эко-Дом"
к ТСЖ "Магистраль"
о взыскании 2 880 167,43 руб.
при участии в судебном заседании представителей:
истца - Х.П. Комарова (по доверенности от 10.09.2008 г. без номера, удостоверение N 3267 дата выдачи 14.03.2003 г.)
ответчика - председателя правления А.А. Шатова (протокол N 3 от 18.06.2008 г., паспорт серия 45 02 N 576192)
установил:
ООО "Эко-Дом" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ТСЖ "Магистраль" о взыскании 1 029 019 руб. - основного долга по договору N 3 на оказание услуг от 21 марта 2008 г. за апрель - сентябрь 2008 г., 1 543 524,99 руб. - убытков в виде упущенной выгоды за октябрь - декабрь 2008 г., причиненных истцу необоснованным расторжением договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г., 289 428,31 руб. - пени начисленной за период с 11.04.2008 г. по 24.08.2009 г. на основании п. 6.3 договора в связи с нарушением ответчиком п. п. 2.3, 2.4 договора согласно принятому в порядке ст. 49 АПК РФ уточнению исковых требований.
Решением суда от 27 августа 2009 г. в удовлетворении иска отказано. При этом суд исходил из наличия в деле доказательств оплаты оказанных в апреле - июле 2008 г. услуг, недоказанности истцом фактического оказания услуг в августе - сентябре 2008 г., отсутствия оснований для признания уведомления N 10 от 18.08.2008 г. о расторжении договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г. недействительным и как следствие убытков в виде упущенной выгоды за октябрь - декабрь 2008 г.
С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.
По мнению заявителя жалобы, суд неверно определил состояние расчетов даже по апрелю - июлю 2008 г. (факт оказания услуг в данных месяцах ответчиком не оспаривался) и не взыскал долг в сумме 2 руб., суд не учел, что по 30 сентября 2008 г. договор действовал в связи с чем, ответчик должен был оплатить аванс по 100 000 руб. за указанные август - сентябрь 2008 г., суд проигнорировал письмо ответчика от 22.12.2008 г. исх. 22/08 о признании задолженности по августу, сентябрю 2008 г., неправильно применил нормы материального права к требованиям о взыскании упущенной выгоды и признании недействительным уведомления о расторжении договора N 10 от 18.08.2008 г., незаконно отказал в требовании о взыскании пени.
Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда от 27 августа 2009 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.
Как следует из материалов судебного дела, 21.03.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор услуг N 3, в соответствии с которым ответчик (заказчик) поручает, а истец (исполнитель) принимает на себя обязательство по круглосуточному управлению, содержанию, обслуживанию и эксплуатации объекта заказчика, расположенного по адресу: г. Москва, Осенний бульвар, д. 17; решению административно-технических задач, связанных с функционированием объекта, с городскими и федеральными службами, органами контроля, поставщиками коммунальных услуг и энергоносителей, комплекса промышленной экологии в сроки и в объеме, установленные законодательством РФ. Содержание и требования к услугам изложены в Техническом задании, являющимся неотъемлемой частью договора. Срок оказания услуг установлен с 01.04.2008 г., срок окончания оказания услуг - 31.12.2008 г.
В соответствии со ст. ст. 779, 781 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
Согласно п. 2.1 договора, за оказанные услуги заказчик, в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (приложение N 3) являющимся неотъемлемой частью настоящего договора, обязуется оплатить исполнителю 514 508,83 руб. в месяц.
Как следует из п. 2.5 договора, заказчик обязан перечислить исполнителю оплату выполненных работ по договору в размере указанном в акте приема-сдачи в течение 10 банковских дней с даты подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ и получения соответствующего счета от исполнителя. Датой оплаты заказчиком работ исполнителя считается дата списания соответствующих денежных средств с расчетного счета заказчика, что подтверждается банковской выпиской с отметкой банка заказчика о проведении платежа.
Из материалов дела видно и подтверждено сторонами в судебном заседании, что в адрес ответчика направлено 4 акта приемки за апрель - июль 2008 г., которые были оплачены ответчиком.
Иные акты выполненных работ истцом ответчику не направлялись, доказательства суду не представлены.
Более того, как следует из представленных в суд апелляционной инстанции дополнительных документов акты по августу, сентябрю 2008 г. были направлены в адрес ответчика только 23.09.2009 г. и 16.10.2009 г., то есть после принятия обжалуемого решения.
В этой связи, вывод суда первой инстанции об отсутствии на стороне ответчика обязанности оплатить не представленные в установленном в разделе 3 договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г. порядке результаты оказанных услуг является правильным и соответствующим требованиям ст. ст. 309, 310, 781 ГК РФ.
Действительно в отношении апреля - июля 2008 г. у ответчика имелся на дату принятия решения не погашенный долг в сумме 2 руб.
Однако, платежным поручением N 149 от 16.10.2009 г. сумма 2 руб. перечислена ответчику.
При таких обстоятельствах на дату принятия настоящего постановления, решение суда об отказе в иске о взыскании 1 029 019 руб. - основного долга за апрель - сентябрь 2008 г. следует признать законным.
Судебная коллегия отклоняет довод истца о признании ответчиком задолженности за август - сентябрь 2008 г. в письме 22.12.2008 г. N 22/08, поскольку в указанном письме и поименованном в нем протоколе заседания правления ТСЖ "Магистраль" N 17 от 13.11.2008 г. высказывается предложение оплатить фактические затраты, понесенные ответчиком на содержание дома, тогда как настоящий иск предъявлен не к компенсации фактически понесенных затрат за август - сентябрь 2008 г., а к удовлетворению требования о взыскании основной задолженности по цене установленной в п. 2.1 договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г.
Таким образом, установление у истца наличия (отсутствия) убытков в виде фактически понесенных в августе - сентябре 2008 г., затрат на содержание дома не входит в предмет доказывания по настоящему делу. Более того, исследование этих обстоятельств привело бы к выходу суда первой инстанции за пределы заявленных требований путем самостоятельного формулирования нового иска о взыскании затрат.
В силу ч. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных расходов.
Таким образом, в ч. 1 ст. 782 ГК РФ предусмотрено право одностороннего отказа от исполнения договора (ч. 3 ст. 450 ГК РФ).
Соответственно направленное в адрес истца уведомление N 10 от 18.08.2008 г. о расторжении договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г. является правомерным действием истца, в связи с чем, уведомление о расторжении договора N 10 от 18.08.2008 г. не может быть признано недействительным.
По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные не исполнением или ненадлежащим исполнение обязательства.
Поскольку, односторонний отказ от исполнения договора N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г., выраженный в уведомлении о расторжении договора N 10 от 18.08.2008 г. является видом правомерного и дозволенного поведения заказчика, то подобное действия ответчика не может приводить к не исполнению либо ненадлежащему исполнению обязательства, в связи с чем, в требовании о взыскании 1 543 524,99 руб. - убытков в виде упущенной выгоды за октябрь - декабрь 2008 г. отказано правомерно.
Согласно ч. 3 ст. 450, ч. 3 ст. 453 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора, договор считается расторгнутым, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.
Таким образом, довод истца о не исполнении ответчиком обязательства выплаты аванса за август - сентябрь 2008 г. подлежит отклонению.
Пунктом 6.3 договора предусмотрена ответственность заказчика за несвоевременную приемку и несвоевременную оплату оказанных услуг в виде пени в размере 0,1% от не оплаченной в срок суммы за каждый день необоснованной задержки, но не более 10% стоимости выполненных работ (ст. 330 ГК РФ).
Таким образом, согласованная сторонами неустойка обеспечивает исполнение обязательств ответчика по своевременной приемке и оплате оказанных услуг, в связи с чем, нарушение п. 2.3 договора в части выплаты аванса не подпадает под буквальное толкование и действие п. 6.3 договора.
Следовательно, выполненный истцом расчет пени по позициям начисления неустойки на суммы 100 000 руб. авансового платежа является неверным, по причине несоответствия п. 6.3 договора.
Вторым основанием для начисления неустойки, заявленным в иске является нарушение п. 2.4 договора в части сроков оплаты.
Поскольку, п. 2.4 договора предусматривает окончательный расчет на основании представленного истцом счета и подписанного сторонами акта выполненных работ, определением апелляционного суда от 18.11.2009 г., истцу было предложено представить доказательства выставления счетов на оплату за весь спорный период.
Во исполнение указанного определения, истец представил заявление от 19 ноября 2009 г., подписанное бывшим председателем правления ТСЖ "Магистраль" Шутюком С.В. и заявил ходатайство о допросе Шутюка С.В. в качестве свидетеля. Ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.
В судебном заседании 14 декабря 2009 г. Шутюк С.В. подтвердил позицию, изложенную в письменном заявлении о получении счетов на оплату вместе с подписанными ответчиком без замечаний актами за апрель - июль 2008 г.
Ответчик заявил возражение в отношении свидетельских показаний, так как они противоречат актам документооборота при передаче документации, подписанным самим Шутюком С.В. и заявил ходатайство о приобщении к делу актов приема-передачи документов от 16.07.2008 г., составленных при передачи дел от прежнего председателя правления Шутюка С.В. нынешнему Шатову А.А. Ходатайство судом удовлетворено.
В актах приема-передачи документации от 16.07.2008 г. счета на оплату не поименованы.
При таких обстоятельствах судебная коллегия относится к свидетельским показаниям Шутюка С.В. критически и не может считать их бесспорными доказательствами вручения счетов ответчику.
Следовательно, истец не доказал исполнения встречного обязательства, предшествующего оплате, по выставлению ответчику счетов (ст. 328 ГК РФ), в связи с чем, ответчик не может считаться просрочившим должником (ч. 3 ст. 405 ГК РФ).
В этой связи, в требовании о взыскании 289 428,31 руб. - пени за период с 11.04.2008 г. по 24.08.2009 г. отказано правомерно.
Судебная коллегия отклоняет ссылку истца на возможность усматривать выставление счета N 15 от 31 августа 2008 г. на оплату за август 2008 г. из факта оплаты по платежному поручению N 17 от 17.02.2009 г., поскольку в основаниях платежа указана оплата за июль 2008 г. в сумме 225 000 руб., тогда как счет за август выставлен на сумму 514 508,88 руб.
Более того, факт получения (не получения) ответчиком счета за август 2008 г. не имеет по настоящему делу правового значения, так как истец не доказал выполнения в августе 2008 г. основного обязательства по договору N 3 на оказание услуг от 21.03.2008 г.
В отсутствии на стороне ответчика задолженности по оплате основного обязательства, неустойка как способ его обеспечения, взыскана быть не может (ст. 330 ГК РФ).
Иных доводов, подлежащих оценке апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем решение суда первой инстанции отмене не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 268, ч. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г. по делу N А40-54523/09-25-265 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.Р.ВАЛИЕВ
Судьи
Е.Б.РАСТОРГУЕВ
Н.В.ЛАВРЕЦКАЯ
В.Р.ВАЛИЕВ
Судьи
Е.Б.РАСТОРГУЕВ
Н.В.ЛАВРЕЦКАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)