Судебные решения, арбитраж
Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 05.09.2012.
Постановление изготовлено в полном объеме 10.09.2012.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Волковой Ю.А., судей Капустиной Л.А., Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Новый город" (регистрационный номер - 20АП-953/2012) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13 января 2012 года по делу N А62-4652/2011 (судья Шапошников И.В.), принятое по исковому заявлению муниципального унитарного предприятия "Смоленсктеплосеть" (214013, Смоленская обл., г. Смоленск, Тульский пер., д. 7; ОГРН 1026701448850) к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационный участок N 12" (214019, Смоленская обл., г. Смоленск, ул. 25 Сентября, д. 28; ОГРН 1096731004798), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Смоленского муниципального унитарного предприятия "Вычислительный центр жилищно-коммунального хозяйства" (214000, Смоленская обл., г. Смоленск, ул. Советская Б., д. 5; ОГРН 1026701420734), открытого акционерного общества "Жилищник" (214018, Смоленская обл., г. Смоленск, ул. Киевская 2-й, д. 20; ОГРН 1076731017780), о взыскании 35 070 524 руб. 77 коп., при участии: от истца представитель Корольков Д.В. (доверенность N 88 от 01.11.2011), от ответчика представители Марченков Д.И. (доверенность от 10.01.2012), Волков А.И. (удостоверение адвоката N 10 от 31.12.2002), Марченко Е.В. (доверенность от 10.01.2012) в отсутствие третьих лиц, извещенных судом о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, установил следующее.
Муниципальное унитарное предприятие "Смоленсктеплосеть" (далее - МУП "Смоленсктеплосеть") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационный участок N 12", которое в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) переименовано в общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Новый город" (далее - ООО "УК "Новый город"), о взыскании 34 010 732 руб. 54 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию и 1 059 792 руб. 24 коп. процентов за просрочку оплаты тепловой энергии.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Смоленское муниципальное унитарное предприятие "Вычислительный центр жилищно-коммунального хозяйства" (далее - СМУП "ВЦ ЖКХ") и открытое акционерное общество "Жилищник" (далее - ОАО "Жилищник").
В порядке статьи 49 АПК РФ истец уточнил свои требования и просил взыскать в его пользу с ответчика за период с 01.01.2011 по 31.07.2011 24 810 816 руб. 97 коп. в погашение задолженности за поставленную тепловую энергию 1 598 708 руб. 12 коп. процентов за ненадлежащее исполнение обязательств (том 3, л.д. 103 - 104).
Решением Арбитражного суда Смоленской области исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца 24 810 816 руб. 97 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию, 1 598 708 руб. 12 коп. процентов, а также 193 053, 66 руб. в возмещение судебных расходов и 200,00 руб., уплаченных за получение выписки из ЕГРЮЛ.
Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (т. 3. л.д. 2 - 9).
В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на то, что задолженность за периоды, предшествующие спорному, не были предметом судебных разбирательств, а поступающие от населения платежи за тепловую энергию перечисляются истцу в текущем месяце.
Не представляя никаких документов, в апелляционной жалобе заявил, что в спорный период ответчик не обслуживал то количество жилых домов, которое указывает в своем иске МУП "Смоленсктеплосеть", поскольку в спорный период собственники ряда жилых домов избрали в качестве управляющей компании ОАО "Жилищник".
Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что на приложенных к исковому заявлению документах (справки о потреблении тепловой энергии, ведомости учета параметров теплопотребления в системе горячего водоснабжения) имеют оттиски печатей ОАО "Жилищник", в связи с чем данные документы не могут считаться допустимыми доказательствами по делу. Полагает что СМУП "ВЦ ЖКХ" ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по перечислению денежных средств от населения на расчетный счет истца.
Ответчик считает, что арбитражный суд области неправомерно не снизил взыскиваемую неустойку соразмерно последствиям неисполнения обязательств, а также не принял и не проверил контррасчет ответчика.
ООО Управляющая компания "Новый город" представило дополнения к апелляционной жалобе (т. 3, л.д. 10 - 17), в которых поддержало ранее заявленные доводы и требования. Дополнительно сослалось на то, что суд первой инстанции не исследовал наличие задолженности за предыдущий период. Считает, что задолженность за спорный период перед истцом образовалась у СМУП "ВЦ ЖКХ" и ОАО "Жилищник", а у ответчика имеется переплата в размере 1 356 946 руб. 44 коп. По мнению апеллянта, арбитражный суд области не должен был принимать в качестве доказательства письмо N 366-09 от 21.09.2011.
Истец представил отзыв (т. 3, л. д. 56 - 61), в котором доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не поддержал. Считая оспариваемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а требования апеллянта - без удовлетворения.
В отзыве пояснил, что объем и стоимость потребленной ответчиком тепловой энергии производилась истцом исключительно по жилым домам, которые находились в управлении ответчика на основании протоколов собственников многоквартирных жилых домов об избрании ООО "ЖЭУ-12" в качестве управляющей компании. Соответствующие протоколы собраний были предоставлены МУП "Смоленсктеплосеть" в качестве доказательств, обосновывающих правомерность заявленных требований, при подаче искового заявления (т. 1, л.д. 18 - 28).
В судебном заседании суда апелляционной инстанции 21.03.2012 от ответчика поступили письменные пояснения (т. 4, л.д. 99 - 103) из которых следует, что общими собраниями собственников помещений ряда домов приняты решения о расторжении договоров управления с ответчиком и выборе в качестве управляющей организации ОАО "Жилищник".
В январе 2011 года на обслуживании у ответчика находилось не 51 дом, а 48 домов, в феврале 2011 года на обслуживании ответчика находился 21 дом, с 01 по 10 марта 2011 года на обслуживании ООО "ЖЭУ N 12" находилось 11 домов, с 10.03.2011 по 17 марта 2011 года на обслуживании у ответчика находилось 10 домов, в период с 17 по 18 марта 2011 года на обслуживании ответчика находилось 9 домов, в период с 18 марта 2011 года по 02 апреля 2011 года на обслуживании у ответчика находилось 8 домов, с 02 апреля 2011 года по 31 июля 2011 года у ответчика на обслуживании находилось 6 домов.
В обоснование заявленных доводов заявитель апелляционной жалобы представил соответствующие письма третьего лица - ОАО "Жилищник", протоколы собственников жилых домов, уведомления собственников помещений жилых домов в адрес ответчика о расторжении с ним договора управления (т. 4, л.д. 104 - 150, т. 5, л.д. 1 - 72).
Истец, возражая против представленных ответчиком в материалы дела дополнительных документов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции пояснил, что никаких документов об изменении количества обслуживаемых домов от ответчика не получал.
С целью проверки доводов ответчика апелляционной коллегией в определении об отложении судебного разбирательства от 21.03.2012 (т. 5, л.д. 74 - 86) было предложено сторонам провести сверку взаимных расчетов исходя из фактического количества жилых домов, которыми управлял ответчик в спорный период, а также рассмотреть возможность заключения мирового соглашения.
02.04.2012 от МУП "Смоленсктеплосеть" поступили письменные пояснения с приложением расчетов и протоколов собраний собственников жилых домов (т. 6, л.д. 1 - 41) из которых следует, что возражения ООО "Управляющая компания "Новый город" в отношении количества обслуживаемых домов в спорный период МУП "Смоленсктеплосеть" приняты частично.
Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ качестве дополнительных документов в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы истцом представлены копии протоколов общих собраний собственников жилых домов, проведенных феврале - марте 2011 года, о расторжении договоров управления с ОАО "Жилищник" и о выборе в качестве управляющей компании ООО "ЖЭУ N 12" (т. 6, л.д. 22 - 30).
Истцом произведен перерасчет задолженности ответчика за спорный период в соответствии с Правилами N 307. Задолженность общества перед истцом согласно данному расчету составила 19 151 041 руб. 33 коп., а проценты за пользование чужими денежными средствами 1 206 091,89 рублей.
Объем и стоимость тепловой энергии скорректированы истцом исходя из имеющихся у него протоколов общих собраний собственников многоквартирных домов об избрании ответчика в качестве управляющей компании исходя из следующего:
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 28, 26, 30, 32, 44, 46, 48, 40, 42, 38/1, 38, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводской; д. 18 корп. 1 и 2, д. 5г, 5д, 2, 4, 1, 10, 10а, 6, 14а, 14б, 14в, 9а, 4а, 4б, 5, 8а, 22 по ул. Соколовского; д. 6а корп. 1 и 2, д. 79 корп. 2 и 3 по ул. Рыленкова; д. 24, 26, 14а, 14в, 10а, 18а по пр. Строителей; д. 34, 14, 18, 26, 6, 92 по ул. Попова; д. 7, 17а, 23а по ул. Ломоносова; д. 70 по ул. Шевченко, в январе 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 50 домам на 9 432 777 руб. 96 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 48, 38/1, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 18 корп. 1 и 2, д. 5г, 22, 1, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7, 5, 6а корп. 1 и 2, д. 79 корп. 2 и 3 по ул. Рыленкова; д. 24, 26, 28а по пр-ту Строителей; д. 92 по ул. Попова; д. 70 по ул. Шевченко, в феврале 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 19 домам на сумму 3 905 979 руб. 39 коп.
Начисления на д. 9а по ул. М. Соколовского производились только в период обслуживания по 05.02.2011 включительно. Начисления на д. 24 по пр. Строителей производились только в период обслуживания на 08.02.2011.
Согласно протоколам общего собрания собственника в помещений многоквартирных: д. 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 18 корп. 1, д. 22, 1, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в марте 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 10 домам на сумму 2 001 904 руб. 62 коп.
Начисления на д. 1 по ул. М. Соколовского производились только в период обслуживания по 15.03.2011 включительно. Начисления на д. 5 по ул. М. Соколовского производились только в период обслуживания по 17.03.2011.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 пер. Хлебозаводской; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 9а, 5, 14а по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в апреле 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 17 домам на сумму 3 375 053 руб. 22 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 14а, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в мае 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть произвело начисления по 17 домам на сумму 3 337 898 руб. 12 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 14а, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко в июне 2011 г., МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 17 домам на сумму 3 331 122 руб. 40 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 пор ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 14а, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в июле 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 17 домам на сумму 1 898 210 руб. 24 коп.
В спорный период МУП "Смоленсктеплосеть производило начисления по д. 7 по ул. Рыленкова (протокол N 1 от 25.05.2009) и д. 70 по ул. Шевченко (протокол N 1 от 25.05.2009) на основании протоколов собрания собственников помещений многоквартирных домов, других документов в адрес предприятия, как указывает истец в своих пояснениях, не представлялось.
Ответчик не согласился с представленным истцом расчетом из -за неправильного указанного количества домов, а также что в представленном истцом реестре начислений и оплат, выставленных за потребленные ответчиком ресурсы (том 5, л.д. 95 - 96) не учтены денежные средства, перечисленные на расчетный счет МУП "Смоленсктеплосеть" третьим лицом - СМУП "ВЦ ЖКХ".
Определением суда от 04.04.2012 (т. 6, л.д. 46 - 54) судебное разбирательство по апелляционной жалобе отложено с целью предоставления СМУП "ВЦ ЖКХ" сведений о перечисленных им денежных средствах на расчетный счет МУП "Смоленсктеплосеть" в период с января по июль 2011 года включительно, и корректировки истцом и ответчиком своих расчетов. Одновременно сторонам предложено заключить мировое соглашение.
Во исполнение указаний суда апелляционной инстанции СМУП "ВЦ ЖКХ" представило в суд апелляционной инстанции письменные пояснения и сведения о перечислениях денежных средств на расчетный счет МУП "Смоленсктеплосеть" в период с января по июль 2011 года включительно (том 6, л.д. 65).
Во исполнение определения суда от 04.04.2012 ответчик представил контррасчет задолженности перед истцом.
Как следует из расчетов истца (том 6, л.д. 4 - 41) и ответчика (том 6, л.д. 72 - 85) у сторон имеются расхождения по количеству домов, которые обслуживал ответчик в спорный период.
При определении объемов и стоимости потребленной энергии по нормативам истцом и ответчиком применяются в расчетах различные сведения о количестве проживающих граждан в жилых помещениях и разные площади жилых помещений. Первичных документов, подтверждающих правильность произведенных расчетов, ни истцом, ни ответчиком представлены не были.
Кроме того, ответчик в своем контррасчете (том 6, л.д. 73) при определении суммы долга учитывал дополнительные платежные поручения, которые не нашли своего отражения в расчетах Истца (том 6, л.д. 4 - 5).
С учетом имеющихся у сторон разногласий, ответчиком было заявлено ходатайство о проведении судебной бухгалтерской экспертизы с целью проверки расчетов истца.
Учитывая мнение сторон, возражения ответчика относительно расчетов истца, противоречивость представленных сторонами расчетов судом апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство ответчика о проведении судебной бухгалтерской экспертизы по настоящему делу.
Определением от 24 апреля 2012 года по настоящему делу была назначена судебная бухгалтерская экспертиза на разрешение которой были поставлены вопросы об определении стоимости тепловой энергии и горячей воды, поставленной МУП "Смоленсктеплосеть" в период с января по июль 2011 года в спорные жилые дома, обслуживаемые ответчиком как исходя из нормативов потребления, согласно Правил N 307 от 23.05.2006 (по домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета) и из показаний общедомовых приборов учета (по домам, оборудованным общедомовыми приборами учета) исходя из показаний снятия общедомовых приборов учета с учетом поступивших в спорный период оплат ООО "ЖЭУ N 12", перечислений и удержаний СМУП "ВЦЖКХ", перечислений ООО "ЖЭУ N 12" и СМУП "ВЦЖКХ", которые были учтены МУП "Смоленсктеплосеть" в счет погашения задолженности ООО "ЖЭУ N 12" за 2010 год.
Этим же определением апелляционная коллегия обязала ООО "УК "Новый город" в полном объеме представить в распоряжение экспертов сведения о количестве проживающих граждан в жилых помещениях, а также представить сведения о площадях жилых помещений в домах, обслуживаемых ООО "УК "Новый город" (помесячно за весь спорный период), платежные поручения об оплате
В связи с назначением экспертизы производство по настоящему делу было приостановлено до получения заключения экспертизы.
В связи с поступлением в материалы дела заключения экспертизы ООО "Консалтинг и Оценка" (т. 7, л.д. 34 - 164) производство по настоящему делу было возобновлено.
Как следует из заключения экспертизы задолженность ООО "УК "Новый город" перед истцом за поставленную тепловую энергию и горячую воду в январе - июле 2011 года с учетом оплат ООО "ЖЭУ N 12", перечислений и удержаний СМУП "ВЦ ЖКХ" составила 10 844 823,84 рублей (т. 7, л.д. 82).
При определении задолженности экспертами не были учтены перечисления ООО "ЖЭУ N 12", перечисления и удержания СМУП "ВЦ ЖКХ" в пользу истца, которые были направлены последним в счет погашения задолженности ответчика перед истцом за 2010 год.
Вместе с тем, делая вывод о наличии задолженности ответчика перед истцом в рассматриваемый период в сумме 10 844 823,84 рублей эксперты не определили объем и соответственно стоимость теплового ресурса по жилым домам, находящимся по адресу: г. Смоленск, ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д. 70, оборудованными общедомовыми приборами учета в связи с отсутствием необходимой информации: о среднемесячном объеме потребления тепловой энергии на отопление за 2010 год, общей площади жилых помещений, объеме горячей воды, потребленной за январь - июль 2011 года в жилых и нежилых помещениях, оборудованных приборами учета, измеренном индивидуальными приборами (т. 7, л.д. 47 - 48).
Как усматривается из заключения при определении объема поставленной тепловой энергии и горячей воды исходя из нормативов потребления экспертами использовались сведения ООО "УК "Новый город" о количестве проживающих и площадях жилых помещений за январь, февраль 2011 года (т. 7, л.д. 103 - 105), не подтвержденные соответствующими первичными документами (техническими паспортами, сведениями из федеральной миграционной службы). Сведений о количестве проживающих и площадях жилых помещений за март - июль 2011 года ответчиком экспертам не предоставлены вообще, т.е. не исполнено определение суда апелляционной инстанции от 24.04.2012 в части предоставления экспертам вышеуказанных документов (т. 6, л.д. 146 - 160).
В соответствии со статьей 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу и в соответствии с правилами статьи 71 АПК должно оцениваться судом по своему внутреннему убеждению наряду с иными доказательствами по делу.
При этом назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.
Указанную экспертами в заключении причину о невозможности определения объема и соответственно стоимости теплового ресурса по жилым домам, находящимся по адресу: <...>, оборудованными общедомовыми приборами учета в связи с отсутствием вышеуказанной информации апелляционный суд считает необоснованной.
Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующая порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный дом, установлена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что в случае наличия общедомового прибора учета названный объем подлежит определению исходя показаний данного прибора учета.
В распоряжение экспертов были предоставлены материалы дела (том 1), в котором имеются сведения показаний общедомовых приборов учета по жилым домам, находящимся по адресу: г. Смоленск, ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д. 70, в связи с чем не включение этих домов в общий расчет задолженности ответчика является необоснованным.
Предлагаемый экспертами в заключение метод определения теплового ресурса по домам, оборудованным общедомовыми приборами, в том числе с использованием объема горячей воды, потребленной за январь - июль 2011 года в жилых и нежилых помещениях, оборудованных приборами учета, измеренном индивидуальными приборами противоречит вышеуказанным разъяснениям ВАС РФ.
Суд апелляционный инстанции также критически относится к определению экспертами объема поставленного теплового ресурса исходя из нормативов потребления с использованием сведений ответчика о количестве проживающих граждан и площадях жилых помещений, не подтвержденных соответствующими первичными документами. Кроме того сведения представлены только за 2 месяца спорного периода (январь - февраль 2011 года). Не учитывалась также задолженность ответчика перед истцом за 2010 год.
Учитывая изложенное, субъективные выводы экспертов не могут быть приняты судом, поскольку перед экспертами ставились конкретные вопросы, на которые следовало дать однозначные ответы.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может признать доказанным факт задолженности ООО "УК "Новый город" перед истцом за поставленную тепловую энергию и горячую воду в январе - июле 2011 года, установленной в экспертном заключении в размере 10 844 823,84 рублей.
Таким образом, апелляционная коллегия проверяет жалобу ответчика исходя из имеющихся в материалах дела доказательств с учетом ограничений, установленных статьей 268 АПК РФ о возможности принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств и с учетом закрепленного в части 1 статьи 65 АПК РФ бремени доказывания каждой стороной в арбитражном процессе тех обстоятельств, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.
Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения договора энергоснабжения N 17 от 01.07.2009.
В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
В соответствии с пунктом 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В соответствии со статьей 161 Жилищного кодекса РФ (далее - ЖК РФ) собственники помещений в многоквартирном доме имеют право выбрать один из трех названных в ней способов управления жилым домом: непосредственное управление, управление товариществом собственников жилья или специализированным потребительским кооперативом, управление управляющей организацией, и не ограничивает в возможности сменить ранее избранный способ управления домом на иной из допустимых по закону.
В п. 8 ст. 162 ЖК РФ предусмотрена возможность изменения или расторжения договора управления многоквартирным домом в порядке, установленном гражданским законодательством.
При этом в силу ст. 450 ГК РФ допускается одностороннее изменение и расторжение договора, если это предусмотрено Гражданским кодексом, иными законами или договором.
Пункт 8.2 ст. 162 ЖК РФ, в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ, позволяет собственникам помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом не только в случае, если управляющая организация не выполняет условий такого договора, но и в случае принятия ими решения о выборе иной управляющей организации или изменении способа управления данным домом.
Таким образом, анализ совокупности норм законодательства с учетом характера и субъектного состава участников правоотношений не свидетельствует о том, что, выбрав единожды способ управления домом и конкретную управляющую организацию, домовладельцы лишаются возможности изменить этот способ управления домом и управляющую организацию иначе как по суду и только в случае подтверждения нарушений со стороны управляющей организации.
При одностороннем расторжении домовладельцами договора управления домом с управляющей организацией обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ).
Таким образом, действующим законодательством не ограничивается право собственников жилых помещений многоквартирных жилых домов на смену способа управления домами или управляющей организации необходимостью расторжения договора управления с прежней управляющей организацией, в том числе и по причине ненадлежащего исполнения ею своих обязательств (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 22.11.2011 N 7677/11).
При имеющихся между сторонами разногласиями о количестве жилых домов, которыми управлял в спорный период ответчик, существенным обстоятельством для разрешения настоящего спора является установление факта проведения собраний собственниками многоквартирных жилых домов, расположенных по спорным адресам, и принятие на них решения о переизбрании управляющей компании.
Соответственно, обстоятельства заключения управляющей компанией ООО "ЖЭУ N 12" или с ОАО "Жилищник" с собственниками помещений договоров на управление спорными многоквартирными домами не являются правоопределяющими для разрешения настоящего спора (Постановление ФАС ЦО от 09.08.2012 N А62-2630/2011).
В обоснование своих позиций о количестве обслуживаемых жилых домов как истцом, так и ответчиком в материалы дела представлялись протоколы собраний собственников жилых домов, содержащих противоречивую информацию: о переизбрании собственниками в период февраль - март 2011 года в качестве управляющей компании как ООО "ЖЭУ N 12", так и ОАО "Жилищник". Причем собрания проводятся разными собственниками одного и того же дома через несколько дней после переизбрания, например, ОАО "Жилищник", принятия решения о расторжении с данным обществом договора управления и выборе в качестве управляющей компании ООО "ЖЭУ N 12". Такая же ситуация о переизбрании ООО "ЖЭУ N 12" (т. 1, л.д. 18-28, т. 4, л.д. 99 - 103, т. 6, л.д. 22 - 30).
Как было указано выше, в обоснование своих требований истцом к исковому заявлению в качестве доказательств были приложены протоколы собраний собственников жилых помещений (т. 1, л.д. 18 - 28).
Возражая в суде первой инстанции в отношении количества управляемых домов ООО "УК "Новый город" не представило суду области в качестве обоснованности своих возражений относимые и допустимые доказательства (протоколы собраний собственников жилых домов о переизбрании ООО "ЖЭУ N 12").
Вместе с тем, как усматривается из материалов дела МУП "Смоленсктеплосеть" в обоснование правомерности своей позиции и в качестве возражений ответчика предоставлялись до вынесения оспариваемого решения списки домов, обслуживаемых ответчиком за подписью директора ООО "ЖЭУ N 12" (т. 3, л.д. 75, 80).
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.
Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.
Как было указано, протоколы собраний собственников жилых помещений о переизбрании в спорный период ООО "ЖЭУ N 12" и выборе в качестве управляющей компании ОАО "Жилищник" были представлены ответчиком в материалы дела лишь в суде апелляционной инстанции. Причем заявляя возражения в апелляционной жалобе относительности неправомерности выводов суда области относительно количества обслуживаемых ответчиком домов в спорный период, последним к апелляционной жалобе не были приложены соответствующие документы (т. 4, л.д. 2 - 17).
Протоколы собраний были предоставлены ООО "УК "Новый город" только после предложения апелляционной коллегии документально обосновать доводы апелляционной жалобы, в связи с чем в судебном заседании 14 марта 2012 года для этой цели специально объявлялся перерыв (т. 4, л.д. 95). Копии документов были представлены ответчиком после перерыва (т. 4, л.д. 109 - 150, т. 5, л.д. 1 - 72).
Невозможность предоставления указанных выше документов в суд области до вынесения решения по существу спора, уважительность причины не предоставления этих документов как этого требует часть 2 статьи 268 АПК ответчиком суду апелляционной инстанции представлены не были.
Вместе с тем, как было указано выше, истец частично согласился с позицией ответчика, одновременно представив протоколы собраний собственников по ряду жилых домов, согласно которым в феврале - марте 2011 года собственники вновь приняли решения о переизбрании ОАО "Жилищник", о расторжении с данным обществом договора управления и выборе в качестве управляющей компании ООО "ЖЭУ N 12".
В соответствии с часть 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.
Учитывая требования процессуального закона апелляционная инстанция соглашается с позицией истца в отношении количества управляемых ответчиком домов, документально обоснованной в письменных пояснениях от 30.03.2012 N 2086/19 (т. 6, л.д. 1 - 41).
Возражения ответчика относительно того, что в спорный период ОАО "Жилищник", а не ООО "ЖЭУ N 12" являлось управляющей компанией в отношении 11 жилых домов, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. Рыленкова, д. 7,, ул. Шевченко, д. 70, ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 1, д. 5, д. 5.Г, д. 9А, д 10, д. 10 А, д. 14 А, пр. Строителей, д. 24 (т. 8, л.д. 1 - 2) судебной апелляционной коллегией не принимаются исходя из следующего.
Как усматривается из материалов дела, судом области в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора на стороне ответчика привлечены ОАО "Жилищник" и СМУП "ВЦ ЖКХ".
На основании определения от 21 августа 2012 года (т. 8, л.д. 116 - 122) с целью проверки возражений ООО "Управляющая компания "Новый город" у ОАО "Жилищник" были запрошены письменные объяснения (с приложением соответствующих документов: протоколов собраний, договоров с СМУП ВЦ ЖКХ и др.) в отношении позиции ООО УК "Новый город" о том, что в период с 01 января 2011 года по 31 июля 2011 года ОАО "Жилищник" являлось управляющей компанией в отношении 11 жилых домов, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. Рыленкова, д. 7,, ул. Шевченко, д. 70, ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 1, д. 5, д. 5.Г, д. 9А, д 10, д. 10 А, д. 14 А, пр. Строителей, д. 24., а также позиции ООО УК "Новый город" о том, что с марта 2011 года получателем денежных средств за отопление и горячее водоснабжение являлось ОАО "Жилищник" в отношении 9 жилых домов, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 1, д. 5, д. 5.Г, д. 9А, д 10, д. 10 А, д. 14 А, пр. Строителей, д. 24.
У СМУП "ВЦ ЖКХ" также были запрошены письменные объяснения (с приложением соответствующих документов: протоколов собраний, договоров с ОАО "Жилищник", ООО "ЖЭУ N 12" и др.) в отношении основания изготовления квитанций по жилым домам, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 9А, д. 14 А, получателем платежа по которым указано ОАО "Жилищник", а также в отношении основания изготовления квитанций на оплату коммунальных услуг по жилому дому по адресу: г. Смоленск, ул. 25 Сентября, д. 40 за март 2011 года, получателем средств пол которым выступают и ОАО "Жилищник" и ООО "ЖЭУ N 12".
ОАО "Жилищник" указания апелляционной инстанции не исполнило, письменных пояснений и соответствующих документов в материалы дела не предоставило. Аналогичную пассивную позицию в отношении данного спора ОАО "Жилищник" занимало на протяжении всего судебного разбирательства как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанций, несмотря на надлежащее уведомление судами третьего лица о дате и времени судебных заседаний.
Как следует из поступивших от СМУП "ВЦ ЖКХ" объяснений (т. 8, л.д. 139) основаниями для изготовления квитанций в отношении ОАО "Жилищник" по жилым домам, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 9А, д. 14 А, получателем платежа по которым указано ОАО "Жилищник" являлся договор N 140/10 от 2012.2010, между ОАО "Жилищник" и СМУП "ВЦ ЖКХ", который третье лицо приложило к своим объяснениям (т. 8, л.д. 140 - 144), а также письмо ОАО "Жилищник" от 17.02.2011 N 324, на основании которого указанные жилые дома были включены в указанный договор (т. 8, л.д. 146).
По вопросу изготовления квитанций на оплату коммунальных услуг в отношении жилого дома по адресу: г. Смоленск, ул. 25 Сентября, д. 40 за март 2011 года, получателем средств по которым выступают и ОАО "Жилищник", и ООО "ЖЭУ N 12" третье лицо пояснило, что по данному дому была отражена задолженность собственников перед ООО "ЖЭУ N 12" по состоянию на 01 марта 2011 года, поскольку с 01 марта 2011 года договор между СМУП "ВЦ ЖКХ" и ответчиком N 3/11 от 26.01.2011 расторгнут. Изготовление квитанций на оплату коммунальных услуг по данному дому в пользу ОАО "Жилищник" за март 2011 года являлись договор N 140/10 от 2012.2010 между ОАО "Жилищник" и СМУП "ВЦ ЖКХ" и письмо ОАО "Жилищник" от 25.03.2011 N 595, на основании которого указанные жилые дома были включены в указанный договор (т. 8, л.д. 145).
Соответствующих протоколов собственников рассматриваемых жилых домов об избрании в феврале - марте 2011 в качестве управляющей компании ОАО "Жилищник" СМУП "ВЦ ЖКХ" суду апелляционной инстанции не представило
Как следует из рассматриваемого письма СМУП "ВЦ ЖКХ" (т. 8. л.д. 139) изменение получателя денежных средств по спорным жилым домам третьим лицо производилось исключительно на основании писем ОАО "Жилищник" в отсутствие правоустанавливающих документов, которыми в соответствии с нормами Жилищного кодекса РФ являются протоколы собраний собственников жилых домов.
Судом апелляционной инстанции не принимаются и не рассматриваются поступившие от ООО "УК "Новый город" в материалы дела 30 августа 2012 года дополнительные документы: копии протоколов собраний собственников домов по жилым домам, расположенным в г. Смоленске по следующим адресам: ул. Шевченко, д. 70, ул. М. Соколовского, N 10А, 5, 5 Г, 10, 14А, 1, 9А, ул. 25 Сентября, д. 46, пр-т Строителей, д. 24, из которых следует, что названными домами должно управлять ОАО "Жилищник" (т. 9, л.д. 46, 69 - 77), а также дополнительные документы, приложенные к ходатайству от 29.08.2012 (квитанции на оплату коммунальных услуг, письма СМУП "ВЦ ЖКХ", отчеты по сальдо СМУП "ВЦ ЖКХ", платежные поручения ОАО "ЖЭУ N 12" т. 9. л.д. 52 - 127), в связи с нарушением ответчиком требований части 2 статьи 268 АПК РФ.
В силу части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.
Только в апелляционной инстанции (с учетом приостановления производства по делу) настоящее дело рассматривается с февраля 2012 года, по делу проводилась судебная бухгалтерская экспертиза, для проведения которой от ответчика, в том числе экспертами, запрашивались необходимые документы.
В судебном заседании 30.08.2012 на вопрос апелляционной коллегии о столь длительной причине не предоставления вышеуказанных документов суду первой и апелляционной инстанций, об источнике получения протоколов собраний собственников жилых домов, ответчик пояснить затруднился.
Письма СМУП "ВЦ ЖКХ" в адрес ООО "ЖЭУ N 12" и ОАО "Жилищник", а также отчеты по сальдо СМУП "ВЦ ЖКХ" не являются документами ответчика. Согласно объяснениям ответчика данные документы предоставлены им из материалов другого судебного дела. Вместе с тем, рассматриваемые документы не заверены в установленном порядке компетентным судом, а заверены самим ответчиком, что не позволяет их рассматривать в качестве относимых и допустимых доказательств.
Самим СМУП "ВЦ ЖКХ" данные документы в материалы дела не представлялись, а представлялись иные документы, в том числе по запросу апелляционного суда (т. 8, л.д. 139 - 145).
Платежные поручения ООО "ЖЭУ N 12", приложенные к ходатайству ответчика от 29.08 2012 (т. 9., л.д. 102 - 127), не являются новыми, а имеются в материалах дела (том 7).
МУП "Смоленсктеплосеть" по жилым домам, расположенным в г. Смоленске по адресам: ул. Шевченко, д. 70, ул. М. Соколовского, N 10А, 5, 5 Г, 10, 14А, 1, 9А, ул. 25 Сентября, д. 46, пр-т Строителей, д. 24 своевременно, в том числе в качестве возражений на апелляционную жалобу, предоставлялись соответствующие протоколы собраний собственников жилых домов, из которых следует, что в спорный период управляющей компанией в отношении данных домов является ООО "ЖЭУ N 12" (т. 1, л.д. 19, т. 5, л.д. 113 - 121).
Кроме того, как следует из письма ООО "ЖЭУ N 12" в адрес ООО "Смоленсктеплосеть" от 29.03.2011 N 102-03 за подписью директора общества Сафонова Л.А. ответчик направил протоколы собраний об избрании ответчика в качестве управляющей компании в отношении следующих домов: N 24 по пр-ту Строителей, N 45 по ул. 25 Сентября, N 1, 5, 5Г, 9А, 10, 10А, 14А по ул. М. Соколовского в г. Смоленске (т. 8, л.д. 93). Данное письмо ответчиком не оспорено, заявления о фальсификации данного документа от ответчика также не поступило.
В отношении жилых домов по адресам: ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д. 70 в материалы дела истцом также представлено письмо Главного управления "Государственной жилищной инспекции Смоленской области" от 17.08.2012 N 3454 (т. 8, л.д. 100), из которого следует, что управляющей компании в отношении двух указанных домов является ООО "ЖЭУ N 12".
Апелляционная коллегия также отмечает, что пассивная процессуальная позиция ОАО "Жилищник" в отношении данного спора не способствует соблюдению баланса интересов между энергоснабжающей организацией (истцом) и потребителями тепловой энергии (ООО "УК Новый город" и ОАО "Жилищник"), поскольку позволяет потребителям тепловой энергии при наличии между ними разногласий об управлении жилыми домами не исполнять денежного обязательства за счет истца, исполнившего свои обязательства по договору энергоснабжения от 01 июля 2009 N 17, что существенно нарушает права добросовестного участника правоотношений.
Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12 по делу N А40-49223/11-112-401 к основным началам гражданского права относится принцип равноправия участников таких отношений.
Необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на справедливую, полную и эффективную судебную защиту. Принципы состязательности и равноправия сторон предполагают предоставление участвующим в судебном разбирательстве сторонам равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.07.2011 N 20-П, от 27.02.2009 N 4-П, от 08.12.2003 N 18-П, от 14.02.2000 N 2-П, от 14.04.1999 N 6-П, от 10.12.1998 N 27-П, от 02.07.1998 N 20-П).
Также согласно позиции Европейского суда по правам человека стороны гражданского разбирательства должны иметь равные процессуальные права (Постановление Европейского суда по правам человека от 26.05.2009 N 3932/02 "Бацанина против Российской Федерации"). Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года гарантирует право одной стороны находиться в равном положении по отношению к противной стороне (постановления Европейского суда по правам человека от 15.02.2005 N 68416/01 "Стил и Моррис против Соединенного Королевства", от 15.10.2009 N 23243/03 "Сокур против Российской Федерации", от 23.10.2008 N 13470/02 "Хужин и другие против Российской Федерации" и др.).
Таким образом, исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о злоупотреблении своими процессуальными правами как ООО "УК "Новый город", так и ОАО "Жилищник", что является недопустимым.
ООО "УК "Новый город" не лишено впоследствии возможности предъявить свои требования к ОАО "Жилищник" о взыскании суммы неосновательного обогащения по домам, по которым, по мнению ответчика, в спорный период он не управлял, и по которым в настоящем деле последним не представлены соответствующие допустимые и относимые доказательства (ст. ст. 67, 68, 268 АПК РФ).
С учетом имеющихся в материалах дела документов апелляционная инстанция считает, что МУП "Смоленсктеплосеть" доказаны объем и стоимость поставленного теплового ресурса в пользу ответчика в сумме 18 156 205, 92 рублей, что следует из расчета истца поступившего в материалы дела после проведенной судебной экспертизы (т. 8, л.д. 78 - 90).
Расчет подготовлен на основании показаний приборов учета в отношении домов, расположенных по адресам: ул. Рыленкова, 7 и Шевченко, 70, оборудованными общедомовыми приборами учета. Причем подлежат возражения ответчика в отношении недостоверности предоставленных истцом первичных документов (том 1), обосновывающих количество тепловой энергии, определенной истцом учетным способом, поскольку на рассматриваемых документах имеется печать ОАО "Жилищник". На основании договора N 14 от 01 июля 2009 года между ОАО "Жилищник" и ООО "ЖЭУ N 12" на оказание услуг по содержанию и техническому обслуживанию жилыми многоквартирными домами по ООО "ЖЭУ N 12" и аналогичного договора от 01.06.2010 N 15 (т. 9, л.д. 25 - 36, 44 - 45) ОАО "Жилищник" оказывало услуги ответчику по содержанию и техническому обслуживанию в отношении большого количества домов.
В отношении дома по ул. Рыленкова, 7 обстоятельства оказания ОАО "Жилищник" услуг по содержанию и техническому обслуживанию данного дома установлены вступившим в законную силу Постановлением ФАС ЦО от 09.06.2012 по делу N А62-2630/2011.
Представленный истцом расчет количества и стоимости поставленной тепловой энергии исходя из нормативов потребления по домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета соответствует положениям Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006.
Возражения ответчика в отношении неправильного указания истцом в расчете исходных данных (площадей жилых домов и количества проживающих) апелляционной коллегией отклоняются.
Как было указано выше, при назначении судом апелляционной инстанции по ходатайству ответчика судебной бухгалтерской экспертизы, именно на ответчика судом была возложена обязанность как на управляющую компанию предоставить в распоряжение экспертов соответствующие документы.
Вместо первичных документов (технических паспортов, справок БТИ по жилым домам, сведений из федеральной миграционной службы) ООО "УК "Новый город" в распоряжение экспертов представлено письмо о количестве проживающих и площадях жилых помещений причем только за январь, февраль 2011 года (т. 7, л.д. 103 - 105).
В соответствии с пунктом 2.3.9 Договора от 01 июля 2009 года N 17 (т. 1. л.д. 3) на ответчика возложена обязанность предоставлять энергоснабжающей организации технические паспорта или справки, выданные ФГУП "Ростехинвентаризации по Смоленской области" об объеме зданий, помещений, акты разграничения балансовой принадлежности сетей, списки пользующихся горячей воды по установленной форме и иные необходимые для расчетов документы.
Таким образом, исходя из условий договора ответчик обязан предоставлять в распоряжение истца все необходимые для расчетов документы.
Ответчик в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представил суду надлежащих доказательств того, что он полностью рассчитался за поставленную в спорный период тепловую энергию исходя из нормативов потребления, хотя факт поставки теплового ресурса им не оспаривался.
Суд апелляционной инстанции проверяет повторно настоящее дело исходя из требований части 2 статьи 65 АПК РФ, возлагающей на суд обязанность по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, и норм материального права, подлежащих применению.
Апелляционная коллегия приходит к выводу, что возражения ответчика по мотивам недоказанности истцом объема тепловой энергии, учет и расчет которого в соответствии с условиями п. 2.3.9 договора и вышеуказанными требованиями законодательства возложен на ответчика, не соответствует принципу равноправия сторон, установленному ст. 8 АПК РФ, и не обеспечивает достижение основной задачи судопроизводства - защиты нарушенного права истца на получение полной оплаты добросовестно исполненного им обязательства (ст. 2 АПК РФ).
Непредставление ответчиком в арбитражный суд сведений, необходимых для определения подлежащего оплате объема тепловой энергии, в соответствии со ст. 9 АПК РФ и 10 ГК РФ не должно повлечь для него материальной выгоды из его недобросовестного поведения.
Апелляционная коллегия отклоняет также возражения ответчика о неправомерности направления МУП "Смоленсктеплосеть" платежей, поступивших в спорный период от СМУП "ВЦ ЖКХ" в счет погашения задолженности за 2010 год, поскольку имеющиеся в материалах дела платежные поручения об оплате полученного энергоресурса не содержат указания в назначении платежа на период оплаты.
В силу пунктов 2, 3 ст. 522 ГК РФ, если покупатель оплатил поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и суммы оплаты недостаточно для погашения обязательств покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров или без промедления после оплаты. Если покупатель не воспользовался правами, предоставленными ему п. 2 настоящей статьи, исполнение обязательства засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее. Если срок исполнения обязательств по нескольким договорам наступил одновременно, предоставленное исполнение засчитывается пропорционально в погашение обязательств по всем договорам.
Таким образом, из смысла названной статьи следует, что в случае, если должник не воспользовался правом выразить свою волю в момент исполнения обязательства в форме указания назначения платежа, то исполнение засчитывается в погашение обязательств, срок исполнения которых наступил ранее.
В материалы дела МУП "Смоленсктеплосеть" представлены копия искового заявления истца к ответчику с отметкой о его принятии Арбитражным судом Смоленской области 22.06.2012 года о взыскании с ответчика в период с сентября по декабрь 2010 года задолженности по договору энергоснабжения от 01 июля 2009 года N 17 в размере 38 666 418, 10 рублей с приложением соответствующих расчетов (т. 9, л.д. 1 - 24).
Данное исковое заявление принято Арбитражным судом Смоленской области к производству 29.08.2012 (Дело N А62-5817/2012).
Данные обстоятельства, свидетельствуют о наличии неисполненных обязательств ответчика перед истцом за 2010 год. Окончательный размер долга, подлежащий взысканию с ответчика за 2010 год будет установлен судом в рамках дела N А62-5817/2012. Установление размера задолженности за 2010 год не является предметом рассмотрения судами по настоящему спору, предметом которого является взыскание задолженности за январь - июль 2011 года.
Учитывая изложенное, с ответчика подлежит взысканию 18 156 205, 92 рублей долга.
Поскольку факт ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору материалами дела подтвержден, с ответчика подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 154 400, 81 рублей.
Расчет процентов МУП "Смоленсктеплосеть" судом апелляционной инстанции проверен и признан правильным.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.
Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.
При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.
Как разъяснено в пункте 2 данного Пленума, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.
Однако в нарушение указанных выше разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ответчиком не была представлена информация о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства.
По мнению апелляционной коллегии, взыскание с ответчика процентов в размере 1 154 400,81 руб. соразмерно последствиям неисполнения обязательства и соответствует рекомендациям, изложенным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".
Довод ответчика, что в спорный период его задолженность перед истцом составляет 5 303 019,61 рублей подлежит отклонению на основании вышеизложенного.
Таким образом, обжалуемый судебный акт, в связи с неполным выяснением судом, обстоятельств, имеющих значение, на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит изменению.
В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
Согласно последнему уточнению исковых требований истца от 11 января 2012 N 51/19 (т. 3, л.д. 103 - 104) истец просил взыскать 24 810 816, 97 долг и 1 598 708, 12 рублей процентов по ст. 395 ГК РФ, итого 26 409 525, 09 рублей.
Государственная пошлина при цене иска 26 409 525, 09 рублей составляет 155 047, 63 рубля.
МУП "Смоленсктеплосеть" согласно платежному поручению от 15.09.2011 N 2690 (т. 1, л.д. 11) уплатило государственную пошлину в размере 193 053, 66 рублей.
Поскольку МУП "Смоленсктеплосеть" оплатило государственную пошлину в большем размере государственная пошлина в размере 38 006, 03 рублей подлежит возврату истцу из федерального бюджета (193 053,66 - 155 047, 63 = 38 006, 03).
С учетом частичного удовлетворения исковых требований истца (на 73%) с ответчика подлежит взысканию в пользу истца государственная пошлина в размере 113 184, 77 рублей.
Государственная пошлина в неудовлетворенной части исковых требований в размере 41 862,86 (155 047, 63 рубля - 113 184, 77 рублей) относится на истца.
Расходы по экспертизе в сумме 50 000 рублей, уплаченных ответчиком по платежному поручению N 147 от 20.03.2012 (т. 6, л.д. 115), подлежат распределению между сторонами следующим образом: 36 500 рублей относится на ответчика, а 13 500 рублей подлежит взысканию с МУП "Смоленсктеплосеть" в пользу ООО УК "Новый город".
В результате произведенного зачета с ООО УК "Новый город" в пользу МУП "Смоленсктеплосеть" подлежит взысканию государственная пошлина в размере 99 684, 77 рублей (113 184, 77 рублей- 13 500 рублей).
Поскольку апелляционная жалоба ответчика, в которой он просил полностью отменить обжалуемое решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (т. 4, л.д. 2 - 17), не удовлетворяется государственная пошлина за ее подачу в размере 2 000 рублей (т. 4, л.д. 19) относится на ответчика.
Руководствуясь статьями 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Смоленской области от 13 января 2012 года по делу N А62-4652/2011 изменить.
Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Новый город" (г. Смоленск, ОГРН 1096731004798) в пользу Муниципального унитарного предприятия "Смоленсктеплосеть" (г. Смоленск, ОГРН 1026701448850) 19 310 606, 73 рублей, в том числе: долг в размере 18 156 205, 92 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 154 400,81 рублей, а также 99 684, 77 рублей в возмещение судебных расходов по иску и 200,00 руб., уплаченных за получение выписки из ЕГРЮЛ.
В остальной части иска отказать.
Возвратить Муниципальному унитарному предприятию "Смоленсктеплосеть" (г. Смоленск, ОГРН 1026701448850) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 38 006,03 рублей.
Постановление вступает в силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
Ю.А.ВОЛКОВА
Судьи
Л.А.КАПУСТИНА
Н.В.ЗАИКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 10.09.2012 ПО ДЕЛУ N А62-4652/2011
Разделы:Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 сентября 2012 г. по делу N А62-4652/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 05.09.2012.
Постановление изготовлено в полном объеме 10.09.2012.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Волковой Ю.А., судей Капустиной Л.А., Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Новый город" (регистрационный номер - 20АП-953/2012) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13 января 2012 года по делу N А62-4652/2011 (судья Шапошников И.В.), принятое по исковому заявлению муниципального унитарного предприятия "Смоленсктеплосеть" (214013, Смоленская обл., г. Смоленск, Тульский пер., д. 7; ОГРН 1026701448850) к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационный участок N 12" (214019, Смоленская обл., г. Смоленск, ул. 25 Сентября, д. 28; ОГРН 1096731004798), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Смоленского муниципального унитарного предприятия "Вычислительный центр жилищно-коммунального хозяйства" (214000, Смоленская обл., г. Смоленск, ул. Советская Б., д. 5; ОГРН 1026701420734), открытого акционерного общества "Жилищник" (214018, Смоленская обл., г. Смоленск, ул. Киевская 2-й, д. 20; ОГРН 1076731017780), о взыскании 35 070 524 руб. 77 коп., при участии: от истца представитель Корольков Д.В. (доверенность N 88 от 01.11.2011), от ответчика представители Марченков Д.И. (доверенность от 10.01.2012), Волков А.И. (удостоверение адвоката N 10 от 31.12.2002), Марченко Е.В. (доверенность от 10.01.2012) в отсутствие третьих лиц, извещенных судом о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, установил следующее.
Муниципальное унитарное предприятие "Смоленсктеплосеть" (далее - МУП "Смоленсктеплосеть") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационный участок N 12", которое в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) переименовано в общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Новый город" (далее - ООО "УК "Новый город"), о взыскании 34 010 732 руб. 54 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию и 1 059 792 руб. 24 коп. процентов за просрочку оплаты тепловой энергии.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Смоленское муниципальное унитарное предприятие "Вычислительный центр жилищно-коммунального хозяйства" (далее - СМУП "ВЦ ЖКХ") и открытое акционерное общество "Жилищник" (далее - ОАО "Жилищник").
В порядке статьи 49 АПК РФ истец уточнил свои требования и просил взыскать в его пользу с ответчика за период с 01.01.2011 по 31.07.2011 24 810 816 руб. 97 коп. в погашение задолженности за поставленную тепловую энергию 1 598 708 руб. 12 коп. процентов за ненадлежащее исполнение обязательств (том 3, л.д. 103 - 104).
Решением Арбитражного суда Смоленской области исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца 24 810 816 руб. 97 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию, 1 598 708 руб. 12 коп. процентов, а также 193 053, 66 руб. в возмещение судебных расходов и 200,00 руб., уплаченных за получение выписки из ЕГРЮЛ.
Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (т. 3. л.д. 2 - 9).
В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на то, что задолженность за периоды, предшествующие спорному, не были предметом судебных разбирательств, а поступающие от населения платежи за тепловую энергию перечисляются истцу в текущем месяце.
Не представляя никаких документов, в апелляционной жалобе заявил, что в спорный период ответчик не обслуживал то количество жилых домов, которое указывает в своем иске МУП "Смоленсктеплосеть", поскольку в спорный период собственники ряда жилых домов избрали в качестве управляющей компании ОАО "Жилищник".
Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что на приложенных к исковому заявлению документах (справки о потреблении тепловой энергии, ведомости учета параметров теплопотребления в системе горячего водоснабжения) имеют оттиски печатей ОАО "Жилищник", в связи с чем данные документы не могут считаться допустимыми доказательствами по делу. Полагает что СМУП "ВЦ ЖКХ" ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по перечислению денежных средств от населения на расчетный счет истца.
Ответчик считает, что арбитражный суд области неправомерно не снизил взыскиваемую неустойку соразмерно последствиям неисполнения обязательств, а также не принял и не проверил контррасчет ответчика.
ООО Управляющая компания "Новый город" представило дополнения к апелляционной жалобе (т. 3, л.д. 10 - 17), в которых поддержало ранее заявленные доводы и требования. Дополнительно сослалось на то, что суд первой инстанции не исследовал наличие задолженности за предыдущий период. Считает, что задолженность за спорный период перед истцом образовалась у СМУП "ВЦ ЖКХ" и ОАО "Жилищник", а у ответчика имеется переплата в размере 1 356 946 руб. 44 коп. По мнению апеллянта, арбитражный суд области не должен был принимать в качестве доказательства письмо N 366-09 от 21.09.2011.
Истец представил отзыв (т. 3, л. д. 56 - 61), в котором доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не поддержал. Считая оспариваемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а требования апеллянта - без удовлетворения.
В отзыве пояснил, что объем и стоимость потребленной ответчиком тепловой энергии производилась истцом исключительно по жилым домам, которые находились в управлении ответчика на основании протоколов собственников многоквартирных жилых домов об избрании ООО "ЖЭУ-12" в качестве управляющей компании. Соответствующие протоколы собраний были предоставлены МУП "Смоленсктеплосеть" в качестве доказательств, обосновывающих правомерность заявленных требований, при подаче искового заявления (т. 1, л.д. 18 - 28).
В судебном заседании суда апелляционной инстанции 21.03.2012 от ответчика поступили письменные пояснения (т. 4, л.д. 99 - 103) из которых следует, что общими собраниями собственников помещений ряда домов приняты решения о расторжении договоров управления с ответчиком и выборе в качестве управляющей организации ОАО "Жилищник".
В январе 2011 года на обслуживании у ответчика находилось не 51 дом, а 48 домов, в феврале 2011 года на обслуживании ответчика находился 21 дом, с 01 по 10 марта 2011 года на обслуживании ООО "ЖЭУ N 12" находилось 11 домов, с 10.03.2011 по 17 марта 2011 года на обслуживании у ответчика находилось 10 домов, в период с 17 по 18 марта 2011 года на обслуживании ответчика находилось 9 домов, в период с 18 марта 2011 года по 02 апреля 2011 года на обслуживании у ответчика находилось 8 домов, с 02 апреля 2011 года по 31 июля 2011 года у ответчика на обслуживании находилось 6 домов.
В обоснование заявленных доводов заявитель апелляционной жалобы представил соответствующие письма третьего лица - ОАО "Жилищник", протоколы собственников жилых домов, уведомления собственников помещений жилых домов в адрес ответчика о расторжении с ним договора управления (т. 4, л.д. 104 - 150, т. 5, л.д. 1 - 72).
Истец, возражая против представленных ответчиком в материалы дела дополнительных документов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции пояснил, что никаких документов об изменении количества обслуживаемых домов от ответчика не получал.
С целью проверки доводов ответчика апелляционной коллегией в определении об отложении судебного разбирательства от 21.03.2012 (т. 5, л.д. 74 - 86) было предложено сторонам провести сверку взаимных расчетов исходя из фактического количества жилых домов, которыми управлял ответчик в спорный период, а также рассмотреть возможность заключения мирового соглашения.
02.04.2012 от МУП "Смоленсктеплосеть" поступили письменные пояснения с приложением расчетов и протоколов собраний собственников жилых домов (т. 6, л.д. 1 - 41) из которых следует, что возражения ООО "Управляющая компания "Новый город" в отношении количества обслуживаемых домов в спорный период МУП "Смоленсктеплосеть" приняты частично.
Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ качестве дополнительных документов в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы истцом представлены копии протоколов общих собраний собственников жилых домов, проведенных феврале - марте 2011 года, о расторжении договоров управления с ОАО "Жилищник" и о выборе в качестве управляющей компании ООО "ЖЭУ N 12" (т. 6, л.д. 22 - 30).
Истцом произведен перерасчет задолженности ответчика за спорный период в соответствии с Правилами N 307. Задолженность общества перед истцом согласно данному расчету составила 19 151 041 руб. 33 коп., а проценты за пользование чужими денежными средствами 1 206 091,89 рублей.
Объем и стоимость тепловой энергии скорректированы истцом исходя из имеющихся у него протоколов общих собраний собственников многоквартирных домов об избрании ответчика в качестве управляющей компании исходя из следующего:
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 28, 26, 30, 32, 44, 46, 48, 40, 42, 38/1, 38, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводской; д. 18 корп. 1 и 2, д. 5г, 5д, 2, 4, 1, 10, 10а, 6, 14а, 14б, 14в, 9а, 4а, 4б, 5, 8а, 22 по ул. Соколовского; д. 6а корп. 1 и 2, д. 79 корп. 2 и 3 по ул. Рыленкова; д. 24, 26, 14а, 14в, 10а, 18а по пр. Строителей; д. 34, 14, 18, 26, 6, 92 по ул. Попова; д. 7, 17а, 23а по ул. Ломоносова; д. 70 по ул. Шевченко, в январе 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 50 домам на 9 432 777 руб. 96 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 48, 38/1, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 18 корп. 1 и 2, д. 5г, 22, 1, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7, 5, 6а корп. 1 и 2, д. 79 корп. 2 и 3 по ул. Рыленкова; д. 24, 26, 28а по пр-ту Строителей; д. 92 по ул. Попова; д. 70 по ул. Шевченко, в феврале 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 19 домам на сумму 3 905 979 руб. 39 коп.
Начисления на д. 9а по ул. М. Соколовского производились только в период обслуживания по 05.02.2011 включительно. Начисления на д. 24 по пр. Строителей производились только в период обслуживания на 08.02.2011.
Согласно протоколам общего собрания собственника в помещений многоквартирных: д. 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 18 корп. 1, д. 22, 1, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в марте 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 10 домам на сумму 2 001 904 руб. 62 коп.
Начисления на д. 1 по ул. М. Соколовского производились только в период обслуживания по 15.03.2011 включительно. Начисления на д. 5 по ул. М. Соколовского производились только в период обслуживания по 17.03.2011.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 пер. Хлебозаводской; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 9а, 5, 14а по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в апреле 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 17 домам на сумму 3 375 053 руб. 22 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 14а, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в мае 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть произвело начисления по 17 домам на сумму 3 337 898 руб. 12 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 по ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 14а, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко в июне 2011 г., МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 17 домам на сумму 3 331 122 руб. 40 коп.
Согласно протоколам общего собрания собственников помещений многоквартирных домов: д. 46, 48, 50 пор ул. 25 Сентября; д. 13 по пер. Хлебозаводскому; д. 22, 5г, 18/1, 1, 10, 10а, 14а, 9а, 5 по ул. Соколовского; д. 7 по ул. Рыленкова; д. 24, 26 по пр. Строителей; д. 70 по ул. Шевченко, в июле 2011 г. МУП "Смоленсктеплосеть" произвело начисления по 17 домам на сумму 1 898 210 руб. 24 коп.
В спорный период МУП "Смоленсктеплосеть производило начисления по д. 7 по ул. Рыленкова (протокол N 1 от 25.05.2009) и д. 70 по ул. Шевченко (протокол N 1 от 25.05.2009) на основании протоколов собрания собственников помещений многоквартирных домов, других документов в адрес предприятия, как указывает истец в своих пояснениях, не представлялось.
Ответчик не согласился с представленным истцом расчетом из -за неправильного указанного количества домов, а также что в представленном истцом реестре начислений и оплат, выставленных за потребленные ответчиком ресурсы (том 5, л.д. 95 - 96) не учтены денежные средства, перечисленные на расчетный счет МУП "Смоленсктеплосеть" третьим лицом - СМУП "ВЦ ЖКХ".
Определением суда от 04.04.2012 (т. 6, л.д. 46 - 54) судебное разбирательство по апелляционной жалобе отложено с целью предоставления СМУП "ВЦ ЖКХ" сведений о перечисленных им денежных средствах на расчетный счет МУП "Смоленсктеплосеть" в период с января по июль 2011 года включительно, и корректировки истцом и ответчиком своих расчетов. Одновременно сторонам предложено заключить мировое соглашение.
Во исполнение указаний суда апелляционной инстанции СМУП "ВЦ ЖКХ" представило в суд апелляционной инстанции письменные пояснения и сведения о перечислениях денежных средств на расчетный счет МУП "Смоленсктеплосеть" в период с января по июль 2011 года включительно (том 6, л.д. 65).
Во исполнение определения суда от 04.04.2012 ответчик представил контррасчет задолженности перед истцом.
Как следует из расчетов истца (том 6, л.д. 4 - 41) и ответчика (том 6, л.д. 72 - 85) у сторон имеются расхождения по количеству домов, которые обслуживал ответчик в спорный период.
При определении объемов и стоимости потребленной энергии по нормативам истцом и ответчиком применяются в расчетах различные сведения о количестве проживающих граждан в жилых помещениях и разные площади жилых помещений. Первичных документов, подтверждающих правильность произведенных расчетов, ни истцом, ни ответчиком представлены не были.
Кроме того, ответчик в своем контррасчете (том 6, л.д. 73) при определении суммы долга учитывал дополнительные платежные поручения, которые не нашли своего отражения в расчетах Истца (том 6, л.д. 4 - 5).
С учетом имеющихся у сторон разногласий, ответчиком было заявлено ходатайство о проведении судебной бухгалтерской экспертизы с целью проверки расчетов истца.
Учитывая мнение сторон, возражения ответчика относительно расчетов истца, противоречивость представленных сторонами расчетов судом апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство ответчика о проведении судебной бухгалтерской экспертизы по настоящему делу.
Определением от 24 апреля 2012 года по настоящему делу была назначена судебная бухгалтерская экспертиза на разрешение которой были поставлены вопросы об определении стоимости тепловой энергии и горячей воды, поставленной МУП "Смоленсктеплосеть" в период с января по июль 2011 года в спорные жилые дома, обслуживаемые ответчиком как исходя из нормативов потребления, согласно Правил N 307 от 23.05.2006 (по домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета) и из показаний общедомовых приборов учета (по домам, оборудованным общедомовыми приборами учета) исходя из показаний снятия общедомовых приборов учета с учетом поступивших в спорный период оплат ООО "ЖЭУ N 12", перечислений и удержаний СМУП "ВЦЖКХ", перечислений ООО "ЖЭУ N 12" и СМУП "ВЦЖКХ", которые были учтены МУП "Смоленсктеплосеть" в счет погашения задолженности ООО "ЖЭУ N 12" за 2010 год.
Этим же определением апелляционная коллегия обязала ООО "УК "Новый город" в полном объеме представить в распоряжение экспертов сведения о количестве проживающих граждан в жилых помещениях, а также представить сведения о площадях жилых помещений в домах, обслуживаемых ООО "УК "Новый город" (помесячно за весь спорный период), платежные поручения об оплате
В связи с назначением экспертизы производство по настоящему делу было приостановлено до получения заключения экспертизы.
В связи с поступлением в материалы дела заключения экспертизы ООО "Консалтинг и Оценка" (т. 7, л.д. 34 - 164) производство по настоящему делу было возобновлено.
Как следует из заключения экспертизы задолженность ООО "УК "Новый город" перед истцом за поставленную тепловую энергию и горячую воду в январе - июле 2011 года с учетом оплат ООО "ЖЭУ N 12", перечислений и удержаний СМУП "ВЦ ЖКХ" составила 10 844 823,84 рублей (т. 7, л.д. 82).
При определении задолженности экспертами не были учтены перечисления ООО "ЖЭУ N 12", перечисления и удержания СМУП "ВЦ ЖКХ" в пользу истца, которые были направлены последним в счет погашения задолженности ответчика перед истцом за 2010 год.
Вместе с тем, делая вывод о наличии задолженности ответчика перед истцом в рассматриваемый период в сумме 10 844 823,84 рублей эксперты не определили объем и соответственно стоимость теплового ресурса по жилым домам, находящимся по адресу: г. Смоленск, ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д. 70, оборудованными общедомовыми приборами учета в связи с отсутствием необходимой информации: о среднемесячном объеме потребления тепловой энергии на отопление за 2010 год, общей площади жилых помещений, объеме горячей воды, потребленной за январь - июль 2011 года в жилых и нежилых помещениях, оборудованных приборами учета, измеренном индивидуальными приборами (т. 7, л.д. 47 - 48).
Как усматривается из заключения при определении объема поставленной тепловой энергии и горячей воды исходя из нормативов потребления экспертами использовались сведения ООО "УК "Новый город" о количестве проживающих и площадях жилых помещений за январь, февраль 2011 года (т. 7, л.д. 103 - 105), не подтвержденные соответствующими первичными документами (техническими паспортами, сведениями из федеральной миграционной службы). Сведений о количестве проживающих и площадях жилых помещений за март - июль 2011 года ответчиком экспертам не предоставлены вообще, т.е. не исполнено определение суда апелляционной инстанции от 24.04.2012 в части предоставления экспертам вышеуказанных документов (т. 6, л.д. 146 - 160).
В соответствии со статьей 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу и в соответствии с правилами статьи 71 АПК должно оцениваться судом по своему внутреннему убеждению наряду с иными доказательствами по делу.
При этом назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.
Указанную экспертами в заключении причину о невозможности определения объема и соответственно стоимости теплового ресурса по жилым домам, находящимся по адресу: <...>, оборудованными общедомовыми приборами учета в связи с отсутствием вышеуказанной информации апелляционный суд считает необоснованной.
Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующая порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный дом, установлена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что в случае наличия общедомового прибора учета названный объем подлежит определению исходя показаний данного прибора учета.
В распоряжение экспертов были предоставлены материалы дела (том 1), в котором имеются сведения показаний общедомовых приборов учета по жилым домам, находящимся по адресу: г. Смоленск, ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д. 70, в связи с чем не включение этих домов в общий расчет задолженности ответчика является необоснованным.
Предлагаемый экспертами в заключение метод определения теплового ресурса по домам, оборудованным общедомовыми приборами, в том числе с использованием объема горячей воды, потребленной за январь - июль 2011 года в жилых и нежилых помещениях, оборудованных приборами учета, измеренном индивидуальными приборами противоречит вышеуказанным разъяснениям ВАС РФ.
Суд апелляционный инстанции также критически относится к определению экспертами объема поставленного теплового ресурса исходя из нормативов потребления с использованием сведений ответчика о количестве проживающих граждан и площадях жилых помещений, не подтвержденных соответствующими первичными документами. Кроме того сведения представлены только за 2 месяца спорного периода (январь - февраль 2011 года). Не учитывалась также задолженность ответчика перед истцом за 2010 год.
Учитывая изложенное, субъективные выводы экспертов не могут быть приняты судом, поскольку перед экспертами ставились конкретные вопросы, на которые следовало дать однозначные ответы.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может признать доказанным факт задолженности ООО "УК "Новый город" перед истцом за поставленную тепловую энергию и горячую воду в январе - июле 2011 года, установленной в экспертном заключении в размере 10 844 823,84 рублей.
Таким образом, апелляционная коллегия проверяет жалобу ответчика исходя из имеющихся в материалах дела доказательств с учетом ограничений, установленных статьей 268 АПК РФ о возможности принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств и с учетом закрепленного в части 1 статьи 65 АПК РФ бремени доказывания каждой стороной в арбитражном процессе тех обстоятельств, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.
Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения договора энергоснабжения N 17 от 01.07.2009.
В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
В соответствии с пунктом 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В соответствии со статьей 161 Жилищного кодекса РФ (далее - ЖК РФ) собственники помещений в многоквартирном доме имеют право выбрать один из трех названных в ней способов управления жилым домом: непосредственное управление, управление товариществом собственников жилья или специализированным потребительским кооперативом, управление управляющей организацией, и не ограничивает в возможности сменить ранее избранный способ управления домом на иной из допустимых по закону.
В п. 8 ст. 162 ЖК РФ предусмотрена возможность изменения или расторжения договора управления многоквартирным домом в порядке, установленном гражданским законодательством.
При этом в силу ст. 450 ГК РФ допускается одностороннее изменение и расторжение договора, если это предусмотрено Гражданским кодексом, иными законами или договором.
Пункт 8.2 ст. 162 ЖК РФ, в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ, позволяет собственникам помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом не только в случае, если управляющая организация не выполняет условий такого договора, но и в случае принятия ими решения о выборе иной управляющей организации или изменении способа управления данным домом.
Таким образом, анализ совокупности норм законодательства с учетом характера и субъектного состава участников правоотношений не свидетельствует о том, что, выбрав единожды способ управления домом и конкретную управляющую организацию, домовладельцы лишаются возможности изменить этот способ управления домом и управляющую организацию иначе как по суду и только в случае подтверждения нарушений со стороны управляющей организации.
При одностороннем расторжении домовладельцами договора управления домом с управляющей организацией обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ).
Таким образом, действующим законодательством не ограничивается право собственников жилых помещений многоквартирных жилых домов на смену способа управления домами или управляющей организации необходимостью расторжения договора управления с прежней управляющей организацией, в том числе и по причине ненадлежащего исполнения ею своих обязательств (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 22.11.2011 N 7677/11).
При имеющихся между сторонами разногласиями о количестве жилых домов, которыми управлял в спорный период ответчик, существенным обстоятельством для разрешения настоящего спора является установление факта проведения собраний собственниками многоквартирных жилых домов, расположенных по спорным адресам, и принятие на них решения о переизбрании управляющей компании.
Соответственно, обстоятельства заключения управляющей компанией ООО "ЖЭУ N 12" или с ОАО "Жилищник" с собственниками помещений договоров на управление спорными многоквартирными домами не являются правоопределяющими для разрешения настоящего спора (Постановление ФАС ЦО от 09.08.2012 N А62-2630/2011).
В обоснование своих позиций о количестве обслуживаемых жилых домов как истцом, так и ответчиком в материалы дела представлялись протоколы собраний собственников жилых домов, содержащих противоречивую информацию: о переизбрании собственниками в период февраль - март 2011 года в качестве управляющей компании как ООО "ЖЭУ N 12", так и ОАО "Жилищник". Причем собрания проводятся разными собственниками одного и того же дома через несколько дней после переизбрания, например, ОАО "Жилищник", принятия решения о расторжении с данным обществом договора управления и выборе в качестве управляющей компании ООО "ЖЭУ N 12". Такая же ситуация о переизбрании ООО "ЖЭУ N 12" (т. 1, л.д. 18-28, т. 4, л.д. 99 - 103, т. 6, л.д. 22 - 30).
Как было указано выше, в обоснование своих требований истцом к исковому заявлению в качестве доказательств были приложены протоколы собраний собственников жилых помещений (т. 1, л.д. 18 - 28).
Возражая в суде первой инстанции в отношении количества управляемых домов ООО "УК "Новый город" не представило суду области в качестве обоснованности своих возражений относимые и допустимые доказательства (протоколы собраний собственников жилых домов о переизбрании ООО "ЖЭУ N 12").
Вместе с тем, как усматривается из материалов дела МУП "Смоленсктеплосеть" в обоснование правомерности своей позиции и в качестве возражений ответчика предоставлялись до вынесения оспариваемого решения списки домов, обслуживаемых ответчиком за подписью директора ООО "ЖЭУ N 12" (т. 3, л.д. 75, 80).
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.
Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.
Как было указано, протоколы собраний собственников жилых помещений о переизбрании в спорный период ООО "ЖЭУ N 12" и выборе в качестве управляющей компании ОАО "Жилищник" были представлены ответчиком в материалы дела лишь в суде апелляционной инстанции. Причем заявляя возражения в апелляционной жалобе относительности неправомерности выводов суда области относительно количества обслуживаемых ответчиком домов в спорный период, последним к апелляционной жалобе не были приложены соответствующие документы (т. 4, л.д. 2 - 17).
Протоколы собраний были предоставлены ООО "УК "Новый город" только после предложения апелляционной коллегии документально обосновать доводы апелляционной жалобы, в связи с чем в судебном заседании 14 марта 2012 года для этой цели специально объявлялся перерыв (т. 4, л.д. 95). Копии документов были представлены ответчиком после перерыва (т. 4, л.д. 109 - 150, т. 5, л.д. 1 - 72).
Невозможность предоставления указанных выше документов в суд области до вынесения решения по существу спора, уважительность причины не предоставления этих документов как этого требует часть 2 статьи 268 АПК ответчиком суду апелляционной инстанции представлены не были.
Вместе с тем, как было указано выше, истец частично согласился с позицией ответчика, одновременно представив протоколы собраний собственников по ряду жилых домов, согласно которым в феврале - марте 2011 года собственники вновь приняли решения о переизбрании ОАО "Жилищник", о расторжении с данным обществом договора управления и выборе в качестве управляющей компании ООО "ЖЭУ N 12".
В соответствии с часть 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.
Учитывая требования процессуального закона апелляционная инстанция соглашается с позицией истца в отношении количества управляемых ответчиком домов, документально обоснованной в письменных пояснениях от 30.03.2012 N 2086/19 (т. 6, л.д. 1 - 41).
Возражения ответчика относительно того, что в спорный период ОАО "Жилищник", а не ООО "ЖЭУ N 12" являлось управляющей компанией в отношении 11 жилых домов, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. Рыленкова, д. 7,, ул. Шевченко, д. 70, ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 1, д. 5, д. 5.Г, д. 9А, д 10, д. 10 А, д. 14 А, пр. Строителей, д. 24 (т. 8, л.д. 1 - 2) судебной апелляционной коллегией не принимаются исходя из следующего.
Как усматривается из материалов дела, судом области в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора на стороне ответчика привлечены ОАО "Жилищник" и СМУП "ВЦ ЖКХ".
На основании определения от 21 августа 2012 года (т. 8, л.д. 116 - 122) с целью проверки возражений ООО "Управляющая компания "Новый город" у ОАО "Жилищник" были запрошены письменные объяснения (с приложением соответствующих документов: протоколов собраний, договоров с СМУП ВЦ ЖКХ и др.) в отношении позиции ООО УК "Новый город" о том, что в период с 01 января 2011 года по 31 июля 2011 года ОАО "Жилищник" являлось управляющей компанией в отношении 11 жилых домов, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. Рыленкова, д. 7,, ул. Шевченко, д. 70, ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 1, д. 5, д. 5.Г, д. 9А, д 10, д. 10 А, д. 14 А, пр. Строителей, д. 24., а также позиции ООО УК "Новый город" о том, что с марта 2011 года получателем денежных средств за отопление и горячее водоснабжение являлось ОАО "Жилищник" в отношении 9 жилых домов, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 1, д. 5, д. 5.Г, д. 9А, д 10, д. 10 А, д. 14 А, пр. Строителей, д. 24.
У СМУП "ВЦ ЖКХ" также были запрошены письменные объяснения (с приложением соответствующих документов: протоколов собраний, договоров с ОАО "Жилищник", ООО "ЖЭУ N 12" и др.) в отношении основания изготовления квитанций по жилым домам, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 9А, д. 14 А, получателем платежа по которым указано ОАО "Жилищник", а также в отношении основания изготовления квитанций на оплату коммунальных услуг по жилому дому по адресу: г. Смоленск, ул. 25 Сентября, д. 40 за март 2011 года, получателем средств пол которым выступают и ОАО "Жилищник" и ООО "ЖЭУ N 12".
ОАО "Жилищник" указания апелляционной инстанции не исполнило, письменных пояснений и соответствующих документов в материалы дела не предоставило. Аналогичную пассивную позицию в отношении данного спора ОАО "Жилищник" занимало на протяжении всего судебного разбирательства как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанций, несмотря на надлежащее уведомление судами третьего лица о дате и времени судебных заседаний.
Как следует из поступивших от СМУП "ВЦ ЖКХ" объяснений (т. 8, л.д. 139) основаниями для изготовления квитанций в отношении ОАО "Жилищник" по жилым домам, расположенных в г. Смоленске по следующим адресам: ул. 25 Сентября, д. 46, ул. М. Соколовского, д. 9А, д. 14 А, получателем платежа по которым указано ОАО "Жилищник" являлся договор N 140/10 от 2012.2010, между ОАО "Жилищник" и СМУП "ВЦ ЖКХ", который третье лицо приложило к своим объяснениям (т. 8, л.д. 140 - 144), а также письмо ОАО "Жилищник" от 17.02.2011 N 324, на основании которого указанные жилые дома были включены в указанный договор (т. 8, л.д. 146).
По вопросу изготовления квитанций на оплату коммунальных услуг в отношении жилого дома по адресу: г. Смоленск, ул. 25 Сентября, д. 40 за март 2011 года, получателем средств по которым выступают и ОАО "Жилищник", и ООО "ЖЭУ N 12" третье лицо пояснило, что по данному дому была отражена задолженность собственников перед ООО "ЖЭУ N 12" по состоянию на 01 марта 2011 года, поскольку с 01 марта 2011 года договор между СМУП "ВЦ ЖКХ" и ответчиком N 3/11 от 26.01.2011 расторгнут. Изготовление квитанций на оплату коммунальных услуг по данному дому в пользу ОАО "Жилищник" за март 2011 года являлись договор N 140/10 от 2012.2010 между ОАО "Жилищник" и СМУП "ВЦ ЖКХ" и письмо ОАО "Жилищник" от 25.03.2011 N 595, на основании которого указанные жилые дома были включены в указанный договор (т. 8, л.д. 145).
Соответствующих протоколов собственников рассматриваемых жилых домов об избрании в феврале - марте 2011 в качестве управляющей компании ОАО "Жилищник" СМУП "ВЦ ЖКХ" суду апелляционной инстанции не представило
Как следует из рассматриваемого письма СМУП "ВЦ ЖКХ" (т. 8. л.д. 139) изменение получателя денежных средств по спорным жилым домам третьим лицо производилось исключительно на основании писем ОАО "Жилищник" в отсутствие правоустанавливающих документов, которыми в соответствии с нормами Жилищного кодекса РФ являются протоколы собраний собственников жилых домов.
Судом апелляционной инстанции не принимаются и не рассматриваются поступившие от ООО "УК "Новый город" в материалы дела 30 августа 2012 года дополнительные документы: копии протоколов собраний собственников домов по жилым домам, расположенным в г. Смоленске по следующим адресам: ул. Шевченко, д. 70, ул. М. Соколовского, N 10А, 5, 5 Г, 10, 14А, 1, 9А, ул. 25 Сентября, д. 46, пр-т Строителей, д. 24, из которых следует, что названными домами должно управлять ОАО "Жилищник" (т. 9, л.д. 46, 69 - 77), а также дополнительные документы, приложенные к ходатайству от 29.08.2012 (квитанции на оплату коммунальных услуг, письма СМУП "ВЦ ЖКХ", отчеты по сальдо СМУП "ВЦ ЖКХ", платежные поручения ОАО "ЖЭУ N 12" т. 9. л.д. 52 - 127), в связи с нарушением ответчиком требований части 2 статьи 268 АПК РФ.
В силу части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.
Только в апелляционной инстанции (с учетом приостановления производства по делу) настоящее дело рассматривается с февраля 2012 года, по делу проводилась судебная бухгалтерская экспертиза, для проведения которой от ответчика, в том числе экспертами, запрашивались необходимые документы.
В судебном заседании 30.08.2012 на вопрос апелляционной коллегии о столь длительной причине не предоставления вышеуказанных документов суду первой и апелляционной инстанций, об источнике получения протоколов собраний собственников жилых домов, ответчик пояснить затруднился.
Письма СМУП "ВЦ ЖКХ" в адрес ООО "ЖЭУ N 12" и ОАО "Жилищник", а также отчеты по сальдо СМУП "ВЦ ЖКХ" не являются документами ответчика. Согласно объяснениям ответчика данные документы предоставлены им из материалов другого судебного дела. Вместе с тем, рассматриваемые документы не заверены в установленном порядке компетентным судом, а заверены самим ответчиком, что не позволяет их рассматривать в качестве относимых и допустимых доказательств.
Самим СМУП "ВЦ ЖКХ" данные документы в материалы дела не представлялись, а представлялись иные документы, в том числе по запросу апелляционного суда (т. 8, л.д. 139 - 145).
Платежные поручения ООО "ЖЭУ N 12", приложенные к ходатайству ответчика от 29.08 2012 (т. 9., л.д. 102 - 127), не являются новыми, а имеются в материалах дела (том 7).
МУП "Смоленсктеплосеть" по жилым домам, расположенным в г. Смоленске по адресам: ул. Шевченко, д. 70, ул. М. Соколовского, N 10А, 5, 5 Г, 10, 14А, 1, 9А, ул. 25 Сентября, д. 46, пр-т Строителей, д. 24 своевременно, в том числе в качестве возражений на апелляционную жалобу, предоставлялись соответствующие протоколы собраний собственников жилых домов, из которых следует, что в спорный период управляющей компанией в отношении данных домов является ООО "ЖЭУ N 12" (т. 1, л.д. 19, т. 5, л.д. 113 - 121).
Кроме того, как следует из письма ООО "ЖЭУ N 12" в адрес ООО "Смоленсктеплосеть" от 29.03.2011 N 102-03 за подписью директора общества Сафонова Л.А. ответчик направил протоколы собраний об избрании ответчика в качестве управляющей компании в отношении следующих домов: N 24 по пр-ту Строителей, N 45 по ул. 25 Сентября, N 1, 5, 5Г, 9А, 10, 10А, 14А по ул. М. Соколовского в г. Смоленске (т. 8, л.д. 93). Данное письмо ответчиком не оспорено, заявления о фальсификации данного документа от ответчика также не поступило.
В отношении жилых домов по адресам: ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д. 70 в материалы дела истцом также представлено письмо Главного управления "Государственной жилищной инспекции Смоленской области" от 17.08.2012 N 3454 (т. 8, л.д. 100), из которого следует, что управляющей компании в отношении двух указанных домов является ООО "ЖЭУ N 12".
Апелляционная коллегия также отмечает, что пассивная процессуальная позиция ОАО "Жилищник" в отношении данного спора не способствует соблюдению баланса интересов между энергоснабжающей организацией (истцом) и потребителями тепловой энергии (ООО "УК Новый город" и ОАО "Жилищник"), поскольку позволяет потребителям тепловой энергии при наличии между ними разногласий об управлении жилыми домами не исполнять денежного обязательства за счет истца, исполнившего свои обязательства по договору энергоснабжения от 01 июля 2009 N 17, что существенно нарушает права добросовестного участника правоотношений.
Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12 по делу N А40-49223/11-112-401 к основным началам гражданского права относится принцип равноправия участников таких отношений.
Необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на справедливую, полную и эффективную судебную защиту. Принципы состязательности и равноправия сторон предполагают предоставление участвующим в судебном разбирательстве сторонам равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.07.2011 N 20-П, от 27.02.2009 N 4-П, от 08.12.2003 N 18-П, от 14.02.2000 N 2-П, от 14.04.1999 N 6-П, от 10.12.1998 N 27-П, от 02.07.1998 N 20-П).
Также согласно позиции Европейского суда по правам человека стороны гражданского разбирательства должны иметь равные процессуальные права (Постановление Европейского суда по правам человека от 26.05.2009 N 3932/02 "Бацанина против Российской Федерации"). Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года гарантирует право одной стороны находиться в равном положении по отношению к противной стороне (постановления Европейского суда по правам человека от 15.02.2005 N 68416/01 "Стил и Моррис против Соединенного Королевства", от 15.10.2009 N 23243/03 "Сокур против Российской Федерации", от 23.10.2008 N 13470/02 "Хужин и другие против Российской Федерации" и др.).
Таким образом, исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о злоупотреблении своими процессуальными правами как ООО "УК "Новый город", так и ОАО "Жилищник", что является недопустимым.
ООО "УК "Новый город" не лишено впоследствии возможности предъявить свои требования к ОАО "Жилищник" о взыскании суммы неосновательного обогащения по домам, по которым, по мнению ответчика, в спорный период он не управлял, и по которым в настоящем деле последним не представлены соответствующие допустимые и относимые доказательства (ст. ст. 67, 68, 268 АПК РФ).
С учетом имеющихся в материалах дела документов апелляционная инстанция считает, что МУП "Смоленсктеплосеть" доказаны объем и стоимость поставленного теплового ресурса в пользу ответчика в сумме 18 156 205, 92 рублей, что следует из расчета истца поступившего в материалы дела после проведенной судебной экспертизы (т. 8, л.д. 78 - 90).
Расчет подготовлен на основании показаний приборов учета в отношении домов, расположенных по адресам: ул. Рыленкова, 7 и Шевченко, 70, оборудованными общедомовыми приборами учета. Причем подлежат возражения ответчика в отношении недостоверности предоставленных истцом первичных документов (том 1), обосновывающих количество тепловой энергии, определенной истцом учетным способом, поскольку на рассматриваемых документах имеется печать ОАО "Жилищник". На основании договора N 14 от 01 июля 2009 года между ОАО "Жилищник" и ООО "ЖЭУ N 12" на оказание услуг по содержанию и техническому обслуживанию жилыми многоквартирными домами по ООО "ЖЭУ N 12" и аналогичного договора от 01.06.2010 N 15 (т. 9, л.д. 25 - 36, 44 - 45) ОАО "Жилищник" оказывало услуги ответчику по содержанию и техническому обслуживанию в отношении большого количества домов.
В отношении дома по ул. Рыленкова, 7 обстоятельства оказания ОАО "Жилищник" услуг по содержанию и техническому обслуживанию данного дома установлены вступившим в законную силу Постановлением ФАС ЦО от 09.06.2012 по делу N А62-2630/2011.
Представленный истцом расчет количества и стоимости поставленной тепловой энергии исходя из нормативов потребления по домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета соответствует положениям Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006.
Возражения ответчика в отношении неправильного указания истцом в расчете исходных данных (площадей жилых домов и количества проживающих) апелляционной коллегией отклоняются.
Как было указано выше, при назначении судом апелляционной инстанции по ходатайству ответчика судебной бухгалтерской экспертизы, именно на ответчика судом была возложена обязанность как на управляющую компанию предоставить в распоряжение экспертов соответствующие документы.
Вместо первичных документов (технических паспортов, справок БТИ по жилым домам, сведений из федеральной миграционной службы) ООО "УК "Новый город" в распоряжение экспертов представлено письмо о количестве проживающих и площадях жилых помещений причем только за январь, февраль 2011 года (т. 7, л.д. 103 - 105).
В соответствии с пунктом 2.3.9 Договора от 01 июля 2009 года N 17 (т. 1. л.д. 3) на ответчика возложена обязанность предоставлять энергоснабжающей организации технические паспорта или справки, выданные ФГУП "Ростехинвентаризации по Смоленской области" об объеме зданий, помещений, акты разграничения балансовой принадлежности сетей, списки пользующихся горячей воды по установленной форме и иные необходимые для расчетов документы.
Таким образом, исходя из условий договора ответчик обязан предоставлять в распоряжение истца все необходимые для расчетов документы.
Ответчик в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представил суду надлежащих доказательств того, что он полностью рассчитался за поставленную в спорный период тепловую энергию исходя из нормативов потребления, хотя факт поставки теплового ресурса им не оспаривался.
Суд апелляционной инстанции проверяет повторно настоящее дело исходя из требований части 2 статьи 65 АПК РФ, возлагающей на суд обязанность по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, и норм материального права, подлежащих применению.
Апелляционная коллегия приходит к выводу, что возражения ответчика по мотивам недоказанности истцом объема тепловой энергии, учет и расчет которого в соответствии с условиями п. 2.3.9 договора и вышеуказанными требованиями законодательства возложен на ответчика, не соответствует принципу равноправия сторон, установленному ст. 8 АПК РФ, и не обеспечивает достижение основной задачи судопроизводства - защиты нарушенного права истца на получение полной оплаты добросовестно исполненного им обязательства (ст. 2 АПК РФ).
Непредставление ответчиком в арбитражный суд сведений, необходимых для определения подлежащего оплате объема тепловой энергии, в соответствии со ст. 9 АПК РФ и 10 ГК РФ не должно повлечь для него материальной выгоды из его недобросовестного поведения.
Апелляционная коллегия отклоняет также возражения ответчика о неправомерности направления МУП "Смоленсктеплосеть" платежей, поступивших в спорный период от СМУП "ВЦ ЖКХ" в счет погашения задолженности за 2010 год, поскольку имеющиеся в материалах дела платежные поручения об оплате полученного энергоресурса не содержат указания в назначении платежа на период оплаты.
В силу пунктов 2, 3 ст. 522 ГК РФ, если покупатель оплатил поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и суммы оплаты недостаточно для погашения обязательств покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров или без промедления после оплаты. Если покупатель не воспользовался правами, предоставленными ему п. 2 настоящей статьи, исполнение обязательства засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее. Если срок исполнения обязательств по нескольким договорам наступил одновременно, предоставленное исполнение засчитывается пропорционально в погашение обязательств по всем договорам.
Таким образом, из смысла названной статьи следует, что в случае, если должник не воспользовался правом выразить свою волю в момент исполнения обязательства в форме указания назначения платежа, то исполнение засчитывается в погашение обязательств, срок исполнения которых наступил ранее.
В материалы дела МУП "Смоленсктеплосеть" представлены копия искового заявления истца к ответчику с отметкой о его принятии Арбитражным судом Смоленской области 22.06.2012 года о взыскании с ответчика в период с сентября по декабрь 2010 года задолженности по договору энергоснабжения от 01 июля 2009 года N 17 в размере 38 666 418, 10 рублей с приложением соответствующих расчетов (т. 9, л.д. 1 - 24).
Данное исковое заявление принято Арбитражным судом Смоленской области к производству 29.08.2012 (Дело N А62-5817/2012).
Данные обстоятельства, свидетельствуют о наличии неисполненных обязательств ответчика перед истцом за 2010 год. Окончательный размер долга, подлежащий взысканию с ответчика за 2010 год будет установлен судом в рамках дела N А62-5817/2012. Установление размера задолженности за 2010 год не является предметом рассмотрения судами по настоящему спору, предметом которого является взыскание задолженности за январь - июль 2011 года.
Учитывая изложенное, с ответчика подлежит взысканию 18 156 205, 92 рублей долга.
Поскольку факт ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору материалами дела подтвержден, с ответчика подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 154 400, 81 рублей.
Расчет процентов МУП "Смоленсктеплосеть" судом апелляционной инстанции проверен и признан правильным.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.
Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.
При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.
Как разъяснено в пункте 2 данного Пленума, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.
Однако в нарушение указанных выше разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ответчиком не была представлена информация о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства.
По мнению апелляционной коллегии, взыскание с ответчика процентов в размере 1 154 400,81 руб. соразмерно последствиям неисполнения обязательства и соответствует рекомендациям, изложенным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".
Довод ответчика, что в спорный период его задолженность перед истцом составляет 5 303 019,61 рублей подлежит отклонению на основании вышеизложенного.
Таким образом, обжалуемый судебный акт, в связи с неполным выяснением судом, обстоятельств, имеющих значение, на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит изменению.
В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
Согласно последнему уточнению исковых требований истца от 11 января 2012 N 51/19 (т. 3, л.д. 103 - 104) истец просил взыскать 24 810 816, 97 долг и 1 598 708, 12 рублей процентов по ст. 395 ГК РФ, итого 26 409 525, 09 рублей.
Государственная пошлина при цене иска 26 409 525, 09 рублей составляет 155 047, 63 рубля.
МУП "Смоленсктеплосеть" согласно платежному поручению от 15.09.2011 N 2690 (т. 1, л.д. 11) уплатило государственную пошлину в размере 193 053, 66 рублей.
Поскольку МУП "Смоленсктеплосеть" оплатило государственную пошлину в большем размере государственная пошлина в размере 38 006, 03 рублей подлежит возврату истцу из федерального бюджета (193 053,66 - 155 047, 63 = 38 006, 03).
С учетом частичного удовлетворения исковых требований истца (на 73%) с ответчика подлежит взысканию в пользу истца государственная пошлина в размере 113 184, 77 рублей.
Государственная пошлина в неудовлетворенной части исковых требований в размере 41 862,86 (155 047, 63 рубля - 113 184, 77 рублей) относится на истца.
Расходы по экспертизе в сумме 50 000 рублей, уплаченных ответчиком по платежному поручению N 147 от 20.03.2012 (т. 6, л.д. 115), подлежат распределению между сторонами следующим образом: 36 500 рублей относится на ответчика, а 13 500 рублей подлежит взысканию с МУП "Смоленсктеплосеть" в пользу ООО УК "Новый город".
В результате произведенного зачета с ООО УК "Новый город" в пользу МУП "Смоленсктеплосеть" подлежит взысканию государственная пошлина в размере 99 684, 77 рублей (113 184, 77 рублей- 13 500 рублей).
Поскольку апелляционная жалоба ответчика, в которой он просил полностью отменить обжалуемое решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (т. 4, л.д. 2 - 17), не удовлетворяется государственная пошлина за ее подачу в размере 2 000 рублей (т. 4, л.д. 19) относится на ответчика.
Руководствуясь статьями 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Смоленской области от 13 января 2012 года по делу N А62-4652/2011 изменить.
Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Новый город" (г. Смоленск, ОГРН 1096731004798) в пользу Муниципального унитарного предприятия "Смоленсктеплосеть" (г. Смоленск, ОГРН 1026701448850) 19 310 606, 73 рублей, в том числе: долг в размере 18 156 205, 92 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 154 400,81 рублей, а также 99 684, 77 рублей в возмещение судебных расходов по иску и 200,00 руб., уплаченных за получение выписки из ЕГРЮЛ.
В остальной части иска отказать.
Возвратить Муниципальному унитарному предприятию "Смоленсктеплосеть" (г. Смоленск, ОГРН 1026701448850) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 38 006,03 рублей.
Постановление вступает в силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
Ю.А.ВОЛКОВА
Судьи
Л.А.КАПУСТИНА
Н.В.ЗАИКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)