Судебные решения, арбитраж
ТСЖ (товарищество собственников жилья)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2011 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2011 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шиндлер Н.А.
судей Сидоренко О.А., Золотова Л.А.
при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1161/2011) товарищество собственников жилья "Прогресс" г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-11514/2010 (судья Суставова О.Ю.),
по заявлению 1) товарищества собственников жилья "Прогресс" г. Омска, 2) открытого акционерного общества "Омскоблгаз" г. Омска
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области
3-е лицо: Асаинов Т.Б.
о признании недействительным решения и предписания от 09.08.2010 N 04/29-10
при участии в судебном заседании представителей:
- от заявителей: 1) Нужных С.А. по доверенности N 01-01/11 от 11.01.2011; 2) Подхалюзин С.А. по доверенности N 376-08 от 26.04.2010;
- от заинтересованного лица: Михеев В.М. по доверенности N 06-04/ВМ от 11.01.2011;
- от 3-го лица: Асаинов Т.Б.;
- установил:
Решением Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-11514/2010 было отказано в удовлетворении заявленных требований товарищества собственников жилья "Прогресс" г. Омска (далее по тексту ТСЖ "Прогресс") и открытого акционерного общества "Омскоблгаз" города Омска (далее - ОАО "Омскоблгаз") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 09.08.2010 N 04/29-10.
В обоснование решения суд указал, что ТСЖ "Прогресс" на праве собственности принадлежат распределительные газовые сети, но оно не является лицом, приобретающим газ для собственных нужд или в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальных услуг по газоснабжению, в связи с чем ОАО "Омскоблгаз" обязано определять и предоставлять технические условия присоединения к данным сетям; из условий договора между заявителями не следует обязанность абонентов, желающих подключиться к сетям, получать согласование в ТСЖ "Прогресс" и ОАО "Омскоблгаз" не предоставлено право требовать такое согласование непосредственно от абонента; указание на отсутствие у ТСЖ "Прогресс" технической возможности подключения к сетям в качестве отказа в выдаче технических условий не было указано и в качестве довода при рассмотрении дела в УФАС по Омской области не заявлялось.
В апелляционной жалобе ТСЖ "Прогресс" указывает на то, что оно является основным абонентом по смыслу п. 17 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения N 83 от 13.02.2006 (Правила N 83) и должно было само выдавать технические условия; ОАО "Омскоблгаз" не имеет право выдавать технические условия без согласия ТСЖ "Прогресс" ввиду указания данной нормы в гражданско-правовом договоре; из смысла решения следует, что ОАО "Омскоблгаз" предписано выдать технические условия подключения, что нарушает права ТСЖ "Прогресс", который построил газовые сети для собственных нужд.
В отзыве на заявление УФАС по Омской области просит оставить решение суда без изменения, так как ТСЖ "Прогресс" не является потребителем газового ресурса, в связи с чем, не подпадает под понятие основного абонента; и Правила N 83 и договор между заявителями устанавливают обязанность ОАО "Омскоблгаз", а не ТСЖ "Прогресс" предоставлять технические условия подключения к сетям; выданное предписание не содержит безусловного обязательства ОАО "Омскоблгаз" выдать Асаинову Т.Б. технические условия, в лишь указывает на необходимость рассмотреть поданное заявление в порядке, определенном Правилами N 83.
ОАО "Омскоблгаз" в своем отзыве поддерживает позицию ТСЖ "Прогресс" и считает, что в рамках рассмотрения данного дела должен был быть решен вопрос о наличии технической возможности у ТСЖ "Прогресс" на выдачу технических условий подключения Асаинова Т.Б.; подключение частного жилого дома Асаинова Т.Б. не может быть осуществлено, поскольку строительство дома ведется в охранной зоне газопровода, т.е. строение не является законно возведенным.
Асаинов Т.Б. в судебном заседании поддержал позицию Омского УФАС России. В судебном заседании ТСЖ "Прогресс" поддержал доводы апелляционной жалобы, заинтересованное лицо и третье лицо - доводы своих отзывов.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы установил следующее.
В Омское УФАС России поступило заявление Асаинова Т.Б. (вх. N 2406 от 13.04.2010) на действия ОАО "Омскоблгаз" и ТСЖ "Прогресс" по отказу в выдаче технических условий на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения.
УФАС по Омской области по итогам рассмотрения материалов дела N 04/29-10 Омским УФАС России было принято решение от 09.08.2010, которым:
- 1. на основании ч. 1 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ФЗ N 135-ФЗ) установлено доминирующее положение ОАО "Омскоблгаз" на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50 процентов в географических границах Омской области, охваченной присоединенными распределительными сетями газоснабжения;
- 2. признаны нарушающими ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ действия ОАО "Омскоблгаз", выразившиеся в необоснованном отказе (уклонении) от предусмотренного Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 83 (Правила N 83), порядка определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г. Омск, ул. 7-я Любинская, д. 40, принадлежащего гр. Асаинову, к распределительным газовым сетям, принадлежащим ТСЖ "Прогресс" и находящихся в эксплуатации и техническом обслуживании ОАО "Омскоблгаз", результатом которого явилось ущемление интересов гражданина Асаинова Т.Б.
На основании данного решения было выдано предписанием N 04/29-10 от 09.08.2010, согласно которому ОАО "Омскоблгаз" предписано:
- 1. прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для чего совершить действия по определению и предоставлению технических условий подключения объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г. Омск, ул. 7-я Любинская, 40, принадлежащего гр. Асаинову, в порядке, определенном Правилами N 83, в течение 14 рабочих дней от даты получения настоящего Предписания N 04/29-10;
- 2. Об исполнении вышеуказанного предписания информировать УФАС по Омской области в трехдневный срок со дня исполнения предписания с приложением документов, свидетельствующих об исполнении предписания.
Полагая, что решение и предписание УФАС по Омской области N 04/29-10 от 09.08.2010 не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы ТСЖ "Прогресс" и ОАО "Омскоблгаз", последние обратились в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.
Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из следующего.
Согласно ст. 3 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Понятие доминирующего положения раскрывается в ст. 5 данного Закона, согласно которой доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Как следует из имеющегося в материалах дела Приказа УФАС по Омской области от 30.08.2005 N 58-ОД ОАО "Омскоблгаз" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50% на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей.
Таким образом, статус ОАО "Омскоблгаз" как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ОАО "Омскоблгаз".
В силу указания ст. 10 п. 1 ФЗ N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Перечень возможных действий (бездействий) назван в подпунктах 1 - 10 пункта 1 названной статьи, среди которых, в частности (пп. 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
В соответствии с Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 предметом регулирования данного акта являются отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса на выдачу технических условий, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения.
В соответствии с п. 9 указанных Правил N 83 организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения запроса правообладателя земельного участка о предоставлении технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
В целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, получившая запрос о выдаче технических условий, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса (пункт 14 названных Правил).
Таким образом, по общему правилу, надлежащим субъектом, обязанным предоставить технические условия о возможности подключении к сетям по запросу заинтересованного земельного участка или объекта капитального строительства, является организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.
На полученный запрос могут быть даны два варианта ответов: либо предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, либо мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Иных вариантов ответа действующими Правилами N 83 не предусмотрено. При этом важно отметить, что отказ в выдаче условий должен быть во-первых, мотивированным; во-вторых, мотивом для такого отказа может быть лишь отсутствие возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
При этом, отсутствие возможности подключения объекта к сетям по смыслу данных Правил должно обосновываться техническими расчетами, построенными на данных о технических возможностях сетей, их загруженности на момент обращения и возможных потребностях самого собственника, вытекающих из утвержденных проектов расширения мощностей, увеличения количества объектов и т.д. Обоснование отказа в подключении без таких технических расчетов и проектов не может охватываться термином "отсутствие технической возможности".
Важно отметить еще и то, что п. 9 Правил, во избежание необоснованных отказав в подключении по мотиву отсутствия технической возможности, прямо предусматривает, что в целях проверки обоснованности отказа в выдаче технических условий правообладатель земельного участка вправе обратиться в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору за соответствующим заключением.
Как следует из материалов дела 29.06.2006 между ОАО "Запсибгазпром" филиал ОИ "Омскгазтехнология" (подрядчик) и ТСЖ "Прогресс" (заказчик) был заключен договор N 1661газ строительного подряда, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика с использованием своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить строительно-монтажные работы на объекте "Газоснабжение квартала по ул. 7-я Любинская, ул. Дружная в коттеджном поселке "Прогресс" г. Омска".
Согласно акту приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Газоснабжение жилых домов по ул. 7-8 Любинская и ул. Дружная газопровод высокого и низкого давления" от 13.11.2006 объект строительства был принят.
Таким образом, ТСЖ "Прогресс" на праве собственности принадлежит газопровод протяженностью 2723,31 п. м, расположенный по адресу: ул. Дианова - ул. Коттеджная - ул. Полудинская - ГРП N 5 - ул. Александровская - ул. 10 Любинская (свидетельство о государственной регистрации права от 24.05.1999 выдано Учреждением юстиции Омской области по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
12.11.1998 между ТСЖ "Прогресс" (ссудодатель) и ОАО "Омскоблгаз" (ссудополучатель) был заключен договор N 98-18-34, в соответствии с пунктом 2.1 которого ссудодатель передает в безвозмездное временное пользование ссудополучателю сооружения в состоянии, пригодном для использования сооружений по их назначению.
Согласно пункту 1.1 договора сооружения - комплекс сооружений и объектов для газоснабжения коттеджного поселка Левобережный, включает в себя газопровод высокого давления, систему электрохимзащиты, газорегуляторный пункт, газопровод низкого давления (приложение N 1).
Подпунктами "б" и "в" пункта 3.2 договора стороны предусмотрели, что ссудополучатель обязуется выдавать абонентам после согласования с ссудодателем технические условия на проектирование и строительство сетей; осуществлять технический надзор и пооперационный контроль за строительством сетей и сооружений; подключать к сооружениям и сетям абонентов новых абонентов после письменного разрешения ссудодателя, оформленного в соответствии с приложением N 4 к данному договору.
Таким образом, суд приходит к выводу, что ОАО "Омскоблгаз" является организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, в связи с чем, именно оно обязано было рассмотреть запрос Асаинова Т.Б. и либо предоставить ему технические условия подключения объекта в сетям инженерно-технического обеспечения, либо мотивировать отказ в выдаче указанных условий, обосновав невозможность подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Как было указано выше, письмом от 11.03.2010 N 391-03 ОАО "Омскоблгаз" сообщило Асаинову Т.Б., что в выдаче технических условий ему отказано в связи с отсутствием технических условий ТСЖ "Прогресс".
Подобное письмо, исходя из его формулировок, однозначно не позволяет определить является ли оно отказом надлежащего лица либо мнением организации о том, что надлежащим лицом является ТСЖ "Прогресс", к которому, по его мнению, следует обратиться за получением ответа о возможности технического подключения.
В любом случае данное письмо не является мотивированным отказом, содержащим обоснование отсутствия технической возможности подключения к сетям.
Следовательно, ОАО "Омскоблгаз" как лицо, занимающее доминирующее положение на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50% и выступающее в соответствии с Правилами N 83 организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не выполнило свою обязанность по определению и предоставлению технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Не исполнение данной обязанности правомерно расценено УФАС по Омской области как экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми актами в связи с чем, ОАО "Омскоблгаз" обоснованно признано нарушающими ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ и ему дано предписание об устранении данных действий и недопущению нарушения антимонопольного законодательства.
Довод ТСЖ "Прогресс" о том, что именно оно является основным абонентом и, как следствие, в силу указания Правил N 83, - надлежащим лицом, к которому следует обращаться с заявлением о получении технической возможности подключения к инженерно-техническим сетям судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.
Действительно, п. 17 Правил N 83 установлено, что в случае если подключение объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое является потребителем соответствующего вида ресурсов (далее - основной абонент), технические условия такого подключения могут быть выданы основным абонентом по согласованию с ресурсоснабжающей организацией, к чьим объектам присоединены принадлежащие основному абоненту сети инженерно-технического обеспечения. По соглашению между ресурсоснабжающей организацией и основным абонентом технические условия может разработать ресурсоснабжающая организация.
Как верно указал суд первой инстанции, буквальное и грамматическое толкование данной нормы позволяет сделать вывод, что лицо удовлетворяет понятию "основной абонент" при наличии одновременно двух условий: 1) лицо обладает на праве собственности или на ином законном основании сетями инженерно-технического обеспечения; 2) лицо является потребителем соответствующего вида ресурсов.
Материалами дела подтверждается, что ТСЖ "Прогресс" принадлежат на праве собственности распределительные газовые сети (свидетельство о государственной регистрации права от 24.05.1999; договор строительного подряда N 1661газ от 29.06.2006).
Однако, доказательств того, что ТСЖ "Прогресс" является потребителем соответствующего вида ресурсов материалы дела не содержат.
Отношения, возникающие при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан в соответствии с договором о поставке газа, регламентируются Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (Правила N 549).
Согласно п. 3 Правил N 549 абонент - сторона договора, обязанная принять поставленный газ и оплатить его.
Абонентом может выступать физическое лицо (гражданин), в том числе собственник (наниматель) жилого дома, приобретающий газ для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или юридическое лицо (управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный и иной специализированный кооператив), приобретающее газ в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению.
В п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановление правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (Правила N 307) также дается понятие потребителя - гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Согласно письму от 22.07.2010 N 09/1720 ЗАО "Омская региональная компания по реализации газа" (ресурсоснабжающая организация) (т. 2 л.д. 1) между нею и ТСЖ "Прогресс" отсутствуют договорные отношения по поставке природного газа.
К данному письму ЗАО "Омская региональная компания по реализации газа" был приложен перечень абонентов, проживающих в Кировском административном округе в районе улиц: Волгоградская, Кондратюка, Верхнеднепровская, 1-12 Любинская, 1-11 Солнечная (т. 2 л.д. 2 - 12), состоящий из 464 адресов.
К материалам дела не были приложены списки членов ТСЖ "Прогресс" с указанием их адресов, в силу чего, у суда отсутствовала возможность проверить, имеются ли среди членов ТСЖ "Прогресс" потребители газа, указанные в данном списке. Подобные документы не были представлены и в суд апелляционной инстанции.
По утверждению третьего лица, членов ТСЖ "Прогресс" в числе данных списков нет, поскольку членами его являются только председатель В.К. Кротов и его супруга. При рассмотрении дела данное утверждение опровергнуто не было.
Кроме того, как следует из текста решения по делу N А46-7493/2010 УФАС Омской области в рамках рассмотрения данного антимонопольного дела истребовал от ТСЖ "Прогресс" список членов товарищества. ТСЖ "Прогресс" предоставить на рассмотрение комиссии данный список отказалось, действия по его истребованию обжаловало в Арбитражный суд Омской области.
Следовательно, материалы дела не содержат доказательств того, что ТСЖ "Прогресс" является лицом, приобретающим газ для собственных нужд или в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальных услуг по газоснабжению.
В апелляционной жалобе ТСЖ "Прогресс" указывает также на то, что ОАО "Омскоблгаз" не имеет право выдавать технические условия без согласия ТСЖ "Прогресс" ввиду указания данной нормы в гражданско-правовом договоре.
Обосновывая свою позицию по делу, ОАО "Омскоблгаз и ТСЖ "Прогресс" указывают на то, что, поскольку между ними существуют договорные отношения (договор от 12.11.1998 N 98-18-34), то в силу ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) стороны должны руководствоваться условиями договора и нормами Правил N 83, в части не противоречащей заключенному договору.
Заключенный между ТСЖ "Прогресс" и ОАО "Омскоблгаз" договор от 12.11.1998 N 98-18-34 устанавливает, что ссудополучатель (ОАО "Омскоблгаз") обязуется выдавать абонентам после согласования со ссудодателем (ТСЖ "Прогресс") технические условия на проектирование и строительство сетей, осуществлять технический надзор и пооперационный контроль за строительством сетей и сооружений.
Из буквального толкования условия договора следует, что ОАО "Омскоблгаз" принимает на себя обязательство по выдаче абонентам технических условий после согласования с ТСЖ "Прогресс".
Как верно указал суд 1 инстанции, данное условие договора не устанавливает обязанность абонента (в данном случае - Асаинов Т.Б.) согласовать выдачу технических условий с ТСЖ "Прогресс" и не предоставляет право ОАО "Омскоблгаз" требовать такого согласования непосредственно от абонента (Асаинов Т.Б.).
То есть, данный договор предусматривает необходимость получения согласования с ТСЖ "Прогресс" ОАО "Омскоблгаз" для выдачи собственнику объекта, желающему присоединиться к сетям, технических условий или мотивированного отказа в выдаче технических условий.
Данное условие договора полностью согласуется с Правилами N 83, которые также устанавливают обязанность лица, обслуживающего инженерно-технические сети, произвести необходимые согласования при определении и предоставлении технических условий. В соответствии с п. 14 Правил N 83 установлено, что организация, получившая запрос о выдаче технических условий, в целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса, что не противоречит принятым ОАО "Омскоблгаз" на себя обязательствам по договору от 12.11.1998 N 98-18-34.
Однако, получение согласования от ТСЖ "Прогресс", предполагает отнюдь не выражение последним своего немотивированного несогласия или отказа в подключение, а обоснование резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса.
То есть обращение в ТСЖ "Прогресс" со стороны ОАО "Омскоблгаз" должно иметь место быть, но исключительно для получения технического обоснования возможностей или отсутствия возможностей подключения, о чем было сказано выше.
Таким образом, ссылка ОАО "Омскоблгаз" на то, что при выдаче письменного ответа Асаинову Т.Б. обществом был использован ответ ТСЖ "Прогресс" от 11.03.2010, и Асаинову Т.Б. было отказано в связи с отсутствием технических возможностей у ТСЖ "Прогресс", отклоняется судом.
Во-первых, письмо от 11.03.2010 (т. 2 л.д. 30) содержат лишь указание на то, что ТСЖ "Прогресс" отказывает в согласовании технических условий. Данный ответ не может быть рассмотрен как обоснование резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса.
Во-вторых, из материалов дела следует, что данный аргумент не был положен в основу письменного отказа Асаинову Т.Б. в выдаче технических условий от 11.03.2010 N 391-03, поскольку прямо указано основание отказа - "отсутствуют технические условия ТСЖ "Прогресс", правовое обоснование - п. 17 Правил N 83 (т. 2 л.д. 27).
Кроме того, данный довод не приводился ОАО "Омскоблгаз" в ходе рассмотрения Комиссией Омского УФАС России антимонопольного дела и документы в подтверждение такового на стадии рассмотрения дела представлены не были.
Ссылка ТСЖ "Прогресс" на то, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание Омского УФАС России нарушают имущественные права ТСЖ "Прогресс" и обязывают последнее осуществить подключение к их сетям в то время, как они необходимы для обслуживания собственных потребностей товарищества подлежит отклонению.
Оспариваемые решение и предписание вынесены в отношении ОАО "Омскоблгаз", касаются непосредственного данного общества.
Кроме того, предписанием ОАО "Омскоблгаз" предписано не просто выдать технические условия для подключения объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г. Омск, ул. 7-я Любинская, 40, принадлежащего Асаинова Т.Б. к сетям, принадлежащим ТСЖ "Прогресс", а совершить действия по определению и предоставлению технических условий подключения объекта, в порядке, определенном Правилами N 83. Указанный порядок, возможности выдачи технических условий или предоставления отказа в их выдаче судом в тексте данного постановления были проанализированы.
При этом необоснованной является ссылка ОАО "Омскоблгаз" на то, что суд должен был дать оценку обстоятельствам нахождения строения в охранной зоне газопровода и прямо разрешить вопрос о наличии или отсутствии у ТСЖ "Прогресс" обязанности по даче согласования на выдачу технических условий подключения.
Предметом рассмотрения суда является вопрос законности выдачи УФАС по Омской области решения и предписания а адрес ОАО "Омскоблгаз" о необходимости соблюдения требования Правил N 83, т.е. фактически вопрос о том, может ли лицо, обслуживающее инженерно-технические сети, давать отказ в выдаче технических условий без обоснования резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса. На данный вопрос суд ответил отрицательно по всем изложенным выше основаниям.
Вопрос наличия или отсутствия технической возможности подключения Асаинова Т.Б. к инженерно-техническим сетям ТСЖ "Прогресс", включая и вопрос законности нахождения объекта в той или иной зоне и влияния его нахождения в этой зоне на возможность подключения к сетям, суд не имеет возможности разрешить в рамках данного дела, поскольку ни после подачи Асаиновым Т.Б. заявления о подключении, ни в период рассмотрения дела в УФАС по Омской области, ни в ходе рассмотрения дела в суде 1 и апелляционной инстанции ни собственник сетей, ни лицо, данные сети обслуживающее, так и предоставило обоснования резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения и иных технических обоснований, что является единственным основанием для разрешения вопроса о технической возможности подключения к действующим сетям дополнительного объекта капитального строения.
В связи с отклонением судом апелляционной инстанции доводов апелляционной жалобы, расходы по оплате госпошлине за ее подачу в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на ТСЖ "Прогресс".
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Прогресс" г. Омска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-11514/2010 - без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.А.ШИНДЛЕР
Судьи
О.А.СИДОРЕНКО
Л.А.ЗОЛОТОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 30.03.2011 ПО ДЕЛУ N А46-11514/2010
Разделы:ТСЖ (товарищество собственников жилья)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 марта 2011 г. по делу N А46-11514/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2011 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2011 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шиндлер Н.А.
судей Сидоренко О.А., Золотова Л.А.
при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1161/2011) товарищество собственников жилья "Прогресс" г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-11514/2010 (судья Суставова О.Ю.),
по заявлению 1) товарищества собственников жилья "Прогресс" г. Омска, 2) открытого акционерного общества "Омскоблгаз" г. Омска
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области
3-е лицо: Асаинов Т.Б.
о признании недействительным решения и предписания от 09.08.2010 N 04/29-10
при участии в судебном заседании представителей:
- от заявителей: 1) Нужных С.А. по доверенности N 01-01/11 от 11.01.2011; 2) Подхалюзин С.А. по доверенности N 376-08 от 26.04.2010;
- от заинтересованного лица: Михеев В.М. по доверенности N 06-04/ВМ от 11.01.2011;
- от 3-го лица: Асаинов Т.Б.;
- установил:
Решением Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-11514/2010 было отказано в удовлетворении заявленных требований товарищества собственников жилья "Прогресс" г. Омска (далее по тексту ТСЖ "Прогресс") и открытого акционерного общества "Омскоблгаз" города Омска (далее - ОАО "Омскоблгаз") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 09.08.2010 N 04/29-10.
В обоснование решения суд указал, что ТСЖ "Прогресс" на праве собственности принадлежат распределительные газовые сети, но оно не является лицом, приобретающим газ для собственных нужд или в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальных услуг по газоснабжению, в связи с чем ОАО "Омскоблгаз" обязано определять и предоставлять технические условия присоединения к данным сетям; из условий договора между заявителями не следует обязанность абонентов, желающих подключиться к сетям, получать согласование в ТСЖ "Прогресс" и ОАО "Омскоблгаз" не предоставлено право требовать такое согласование непосредственно от абонента; указание на отсутствие у ТСЖ "Прогресс" технической возможности подключения к сетям в качестве отказа в выдаче технических условий не было указано и в качестве довода при рассмотрении дела в УФАС по Омской области не заявлялось.
В апелляционной жалобе ТСЖ "Прогресс" указывает на то, что оно является основным абонентом по смыслу п. 17 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения N 83 от 13.02.2006 (Правила N 83) и должно было само выдавать технические условия; ОАО "Омскоблгаз" не имеет право выдавать технические условия без согласия ТСЖ "Прогресс" ввиду указания данной нормы в гражданско-правовом договоре; из смысла решения следует, что ОАО "Омскоблгаз" предписано выдать технические условия подключения, что нарушает права ТСЖ "Прогресс", который построил газовые сети для собственных нужд.
В отзыве на заявление УФАС по Омской области просит оставить решение суда без изменения, так как ТСЖ "Прогресс" не является потребителем газового ресурса, в связи с чем, не подпадает под понятие основного абонента; и Правила N 83 и договор между заявителями устанавливают обязанность ОАО "Омскоблгаз", а не ТСЖ "Прогресс" предоставлять технические условия подключения к сетям; выданное предписание не содержит безусловного обязательства ОАО "Омскоблгаз" выдать Асаинову Т.Б. технические условия, в лишь указывает на необходимость рассмотреть поданное заявление в порядке, определенном Правилами N 83.
ОАО "Омскоблгаз" в своем отзыве поддерживает позицию ТСЖ "Прогресс" и считает, что в рамках рассмотрения данного дела должен был быть решен вопрос о наличии технической возможности у ТСЖ "Прогресс" на выдачу технических условий подключения Асаинова Т.Б.; подключение частного жилого дома Асаинова Т.Б. не может быть осуществлено, поскольку строительство дома ведется в охранной зоне газопровода, т.е. строение не является законно возведенным.
Асаинов Т.Б. в судебном заседании поддержал позицию Омского УФАС России. В судебном заседании ТСЖ "Прогресс" поддержал доводы апелляционной жалобы, заинтересованное лицо и третье лицо - доводы своих отзывов.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы установил следующее.
В Омское УФАС России поступило заявление Асаинова Т.Б. (вх. N 2406 от 13.04.2010) на действия ОАО "Омскоблгаз" и ТСЖ "Прогресс" по отказу в выдаче технических условий на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения.
УФАС по Омской области по итогам рассмотрения материалов дела N 04/29-10 Омским УФАС России было принято решение от 09.08.2010, которым:
- 1. на основании ч. 1 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ФЗ N 135-ФЗ) установлено доминирующее положение ОАО "Омскоблгаз" на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50 процентов в географических границах Омской области, охваченной присоединенными распределительными сетями газоснабжения;
- 2. признаны нарушающими ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ действия ОАО "Омскоблгаз", выразившиеся в необоснованном отказе (уклонении) от предусмотренного Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 83 (Правила N 83), порядка определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г. Омск, ул. 7-я Любинская, д. 40, принадлежащего гр. Асаинову, к распределительным газовым сетям, принадлежащим ТСЖ "Прогресс" и находящихся в эксплуатации и техническом обслуживании ОАО "Омскоблгаз", результатом которого явилось ущемление интересов гражданина Асаинова Т.Б.
На основании данного решения было выдано предписанием N 04/29-10 от 09.08.2010, согласно которому ОАО "Омскоблгаз" предписано:
- 1. прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для чего совершить действия по определению и предоставлению технических условий подключения объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г. Омск, ул. 7-я Любинская, 40, принадлежащего гр. Асаинову, в порядке, определенном Правилами N 83, в течение 14 рабочих дней от даты получения настоящего Предписания N 04/29-10;
- 2. Об исполнении вышеуказанного предписания информировать УФАС по Омской области в трехдневный срок со дня исполнения предписания с приложением документов, свидетельствующих об исполнении предписания.
Полагая, что решение и предписание УФАС по Омской области N 04/29-10 от 09.08.2010 не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы ТСЖ "Прогресс" и ОАО "Омскоблгаз", последние обратились в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.
Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из следующего.
Согласно ст. 3 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Понятие доминирующего положения раскрывается в ст. 5 данного Закона, согласно которой доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Как следует из имеющегося в материалах дела Приказа УФАС по Омской области от 30.08.2005 N 58-ОД ОАО "Омскоблгаз" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50% на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей.
Таким образом, статус ОАО "Омскоблгаз" как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ОАО "Омскоблгаз".
В силу указания ст. 10 п. 1 ФЗ N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Перечень возможных действий (бездействий) назван в подпунктах 1 - 10 пункта 1 названной статьи, среди которых, в частности (пп. 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
В соответствии с Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 предметом регулирования данного акта являются отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса на выдачу технических условий, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения.
В соответствии с п. 9 указанных Правил N 83 организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения запроса правообладателя земельного участка о предоставлении технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
В целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, получившая запрос о выдаче технических условий, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса (пункт 14 названных Правил).
Таким образом, по общему правилу, надлежащим субъектом, обязанным предоставить технические условия о возможности подключении к сетям по запросу заинтересованного земельного участка или объекта капитального строительства, является организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.
На полученный запрос могут быть даны два варианта ответов: либо предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, либо мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Иных вариантов ответа действующими Правилами N 83 не предусмотрено. При этом важно отметить, что отказ в выдаче условий должен быть во-первых, мотивированным; во-вторых, мотивом для такого отказа может быть лишь отсутствие возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
При этом, отсутствие возможности подключения объекта к сетям по смыслу данных Правил должно обосновываться техническими расчетами, построенными на данных о технических возможностях сетей, их загруженности на момент обращения и возможных потребностях самого собственника, вытекающих из утвержденных проектов расширения мощностей, увеличения количества объектов и т.д. Обоснование отказа в подключении без таких технических расчетов и проектов не может охватываться термином "отсутствие технической возможности".
Важно отметить еще и то, что п. 9 Правил, во избежание необоснованных отказав в подключении по мотиву отсутствия технической возможности, прямо предусматривает, что в целях проверки обоснованности отказа в выдаче технических условий правообладатель земельного участка вправе обратиться в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору за соответствующим заключением.
Как следует из материалов дела 29.06.2006 между ОАО "Запсибгазпром" филиал ОИ "Омскгазтехнология" (подрядчик) и ТСЖ "Прогресс" (заказчик) был заключен договор N 1661газ строительного подряда, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика с использованием своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить строительно-монтажные работы на объекте "Газоснабжение квартала по ул. 7-я Любинская, ул. Дружная в коттеджном поселке "Прогресс" г. Омска".
Согласно акту приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Газоснабжение жилых домов по ул. 7-8 Любинская и ул. Дружная газопровод высокого и низкого давления" от 13.11.2006 объект строительства был принят.
Таким образом, ТСЖ "Прогресс" на праве собственности принадлежит газопровод протяженностью 2723,31 п. м, расположенный по адресу: ул. Дианова - ул. Коттеджная - ул. Полудинская - ГРП N 5 - ул. Александровская - ул. 10 Любинская (свидетельство о государственной регистрации права от 24.05.1999 выдано Учреждением юстиции Омской области по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
12.11.1998 между ТСЖ "Прогресс" (ссудодатель) и ОАО "Омскоблгаз" (ссудополучатель) был заключен договор N 98-18-34, в соответствии с пунктом 2.1 которого ссудодатель передает в безвозмездное временное пользование ссудополучателю сооружения в состоянии, пригодном для использования сооружений по их назначению.
Согласно пункту 1.1 договора сооружения - комплекс сооружений и объектов для газоснабжения коттеджного поселка Левобережный, включает в себя газопровод высокого давления, систему электрохимзащиты, газорегуляторный пункт, газопровод низкого давления (приложение N 1).
Подпунктами "б" и "в" пункта 3.2 договора стороны предусмотрели, что ссудополучатель обязуется выдавать абонентам после согласования с ссудодателем технические условия на проектирование и строительство сетей; осуществлять технический надзор и пооперационный контроль за строительством сетей и сооружений; подключать к сооружениям и сетям абонентов новых абонентов после письменного разрешения ссудодателя, оформленного в соответствии с приложением N 4 к данному договору.
Таким образом, суд приходит к выводу, что ОАО "Омскоблгаз" является организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, в связи с чем, именно оно обязано было рассмотреть запрос Асаинова Т.Б. и либо предоставить ему технические условия подключения объекта в сетям инженерно-технического обеспечения, либо мотивировать отказ в выдаче указанных условий, обосновав невозможность подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Как было указано выше, письмом от 11.03.2010 N 391-03 ОАО "Омскоблгаз" сообщило Асаинову Т.Б., что в выдаче технических условий ему отказано в связи с отсутствием технических условий ТСЖ "Прогресс".
Подобное письмо, исходя из его формулировок, однозначно не позволяет определить является ли оно отказом надлежащего лица либо мнением организации о том, что надлежащим лицом является ТСЖ "Прогресс", к которому, по его мнению, следует обратиться за получением ответа о возможности технического подключения.
В любом случае данное письмо не является мотивированным отказом, содержащим обоснование отсутствия технической возможности подключения к сетям.
Следовательно, ОАО "Омскоблгаз" как лицо, занимающее доминирующее положение на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50% и выступающее в соответствии с Правилами N 83 организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не выполнило свою обязанность по определению и предоставлению технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Не исполнение данной обязанности правомерно расценено УФАС по Омской области как экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми актами в связи с чем, ОАО "Омскоблгаз" обоснованно признано нарушающими ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ и ему дано предписание об устранении данных действий и недопущению нарушения антимонопольного законодательства.
Довод ТСЖ "Прогресс" о том, что именно оно является основным абонентом и, как следствие, в силу указания Правил N 83, - надлежащим лицом, к которому следует обращаться с заявлением о получении технической возможности подключения к инженерно-техническим сетям судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.
Действительно, п. 17 Правил N 83 установлено, что в случае если подключение объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое является потребителем соответствующего вида ресурсов (далее - основной абонент), технические условия такого подключения могут быть выданы основным абонентом по согласованию с ресурсоснабжающей организацией, к чьим объектам присоединены принадлежащие основному абоненту сети инженерно-технического обеспечения. По соглашению между ресурсоснабжающей организацией и основным абонентом технические условия может разработать ресурсоснабжающая организация.
Как верно указал суд первой инстанции, буквальное и грамматическое толкование данной нормы позволяет сделать вывод, что лицо удовлетворяет понятию "основной абонент" при наличии одновременно двух условий: 1) лицо обладает на праве собственности или на ином законном основании сетями инженерно-технического обеспечения; 2) лицо является потребителем соответствующего вида ресурсов.
Материалами дела подтверждается, что ТСЖ "Прогресс" принадлежат на праве собственности распределительные газовые сети (свидетельство о государственной регистрации права от 24.05.1999; договор строительного подряда N 1661газ от 29.06.2006).
Однако, доказательств того, что ТСЖ "Прогресс" является потребителем соответствующего вида ресурсов материалы дела не содержат.
Отношения, возникающие при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан в соответствии с договором о поставке газа, регламентируются Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (Правила N 549).
Согласно п. 3 Правил N 549 абонент - сторона договора, обязанная принять поставленный газ и оплатить его.
Абонентом может выступать физическое лицо (гражданин), в том числе собственник (наниматель) жилого дома, приобретающий газ для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или юридическое лицо (управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный и иной специализированный кооператив), приобретающее газ в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению.
В п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановление правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (Правила N 307) также дается понятие потребителя - гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Согласно письму от 22.07.2010 N 09/1720 ЗАО "Омская региональная компания по реализации газа" (ресурсоснабжающая организация) (т. 2 л.д. 1) между нею и ТСЖ "Прогресс" отсутствуют договорные отношения по поставке природного газа.
К данному письму ЗАО "Омская региональная компания по реализации газа" был приложен перечень абонентов, проживающих в Кировском административном округе в районе улиц: Волгоградская, Кондратюка, Верхнеднепровская, 1-12 Любинская, 1-11 Солнечная (т. 2 л.д. 2 - 12), состоящий из 464 адресов.
К материалам дела не были приложены списки членов ТСЖ "Прогресс" с указанием их адресов, в силу чего, у суда отсутствовала возможность проверить, имеются ли среди членов ТСЖ "Прогресс" потребители газа, указанные в данном списке. Подобные документы не были представлены и в суд апелляционной инстанции.
По утверждению третьего лица, членов ТСЖ "Прогресс" в числе данных списков нет, поскольку членами его являются только председатель В.К. Кротов и его супруга. При рассмотрении дела данное утверждение опровергнуто не было.
Кроме того, как следует из текста решения по делу N А46-7493/2010 УФАС Омской области в рамках рассмотрения данного антимонопольного дела истребовал от ТСЖ "Прогресс" список членов товарищества. ТСЖ "Прогресс" предоставить на рассмотрение комиссии данный список отказалось, действия по его истребованию обжаловало в Арбитражный суд Омской области.
Следовательно, материалы дела не содержат доказательств того, что ТСЖ "Прогресс" является лицом, приобретающим газ для собственных нужд или в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальных услуг по газоснабжению.
В апелляционной жалобе ТСЖ "Прогресс" указывает также на то, что ОАО "Омскоблгаз" не имеет право выдавать технические условия без согласия ТСЖ "Прогресс" ввиду указания данной нормы в гражданско-правовом договоре.
Обосновывая свою позицию по делу, ОАО "Омскоблгаз и ТСЖ "Прогресс" указывают на то, что, поскольку между ними существуют договорные отношения (договор от 12.11.1998 N 98-18-34), то в силу ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) стороны должны руководствоваться условиями договора и нормами Правил N 83, в части не противоречащей заключенному договору.
Заключенный между ТСЖ "Прогресс" и ОАО "Омскоблгаз" договор от 12.11.1998 N 98-18-34 устанавливает, что ссудополучатель (ОАО "Омскоблгаз") обязуется выдавать абонентам после согласования со ссудодателем (ТСЖ "Прогресс") технические условия на проектирование и строительство сетей, осуществлять технический надзор и пооперационный контроль за строительством сетей и сооружений.
Из буквального толкования условия договора следует, что ОАО "Омскоблгаз" принимает на себя обязательство по выдаче абонентам технических условий после согласования с ТСЖ "Прогресс".
Как верно указал суд 1 инстанции, данное условие договора не устанавливает обязанность абонента (в данном случае - Асаинов Т.Б.) согласовать выдачу технических условий с ТСЖ "Прогресс" и не предоставляет право ОАО "Омскоблгаз" требовать такого согласования непосредственно от абонента (Асаинов Т.Б.).
То есть, данный договор предусматривает необходимость получения согласования с ТСЖ "Прогресс" ОАО "Омскоблгаз" для выдачи собственнику объекта, желающему присоединиться к сетям, технических условий или мотивированного отказа в выдаче технических условий.
Данное условие договора полностью согласуется с Правилами N 83, которые также устанавливают обязанность лица, обслуживающего инженерно-технические сети, произвести необходимые согласования при определении и предоставлении технических условий. В соответствии с п. 14 Правил N 83 установлено, что организация, получившая запрос о выдаче технических условий, в целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса, что не противоречит принятым ОАО "Омскоблгаз" на себя обязательствам по договору от 12.11.1998 N 98-18-34.
Однако, получение согласования от ТСЖ "Прогресс", предполагает отнюдь не выражение последним своего немотивированного несогласия или отказа в подключение, а обоснование резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса.
То есть обращение в ТСЖ "Прогресс" со стороны ОАО "Омскоблгаз" должно иметь место быть, но исключительно для получения технического обоснования возможностей или отсутствия возможностей подключения, о чем было сказано выше.
Таким образом, ссылка ОАО "Омскоблгаз" на то, что при выдаче письменного ответа Асаинову Т.Б. обществом был использован ответ ТСЖ "Прогресс" от 11.03.2010, и Асаинову Т.Б. было отказано в связи с отсутствием технических возможностей у ТСЖ "Прогресс", отклоняется судом.
Во-первых, письмо от 11.03.2010 (т. 2 л.д. 30) содержат лишь указание на то, что ТСЖ "Прогресс" отказывает в согласовании технических условий. Данный ответ не может быть рассмотрен как обоснование резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса.
Во-вторых, из материалов дела следует, что данный аргумент не был положен в основу письменного отказа Асаинову Т.Б. в выдаче технических условий от 11.03.2010 N 391-03, поскольку прямо указано основание отказа - "отсутствуют технические условия ТСЖ "Прогресс", правовое обоснование - п. 17 Правил N 83 (т. 2 л.д. 27).
Кроме того, данный довод не приводился ОАО "Омскоблгаз" в ходе рассмотрения Комиссией Омского УФАС России антимонопольного дела и документы в подтверждение такового на стадии рассмотрения дела представлены не были.
Ссылка ТСЖ "Прогресс" на то, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание Омского УФАС России нарушают имущественные права ТСЖ "Прогресс" и обязывают последнее осуществить подключение к их сетям в то время, как они необходимы для обслуживания собственных потребностей товарищества подлежит отклонению.
Оспариваемые решение и предписание вынесены в отношении ОАО "Омскоблгаз", касаются непосредственного данного общества.
Кроме того, предписанием ОАО "Омскоблгаз" предписано не просто выдать технические условия для подключения объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г. Омск, ул. 7-я Любинская, 40, принадлежащего Асаинова Т.Б. к сетям, принадлежащим ТСЖ "Прогресс", а совершить действия по определению и предоставлению технических условий подключения объекта, в порядке, определенном Правилами N 83. Указанный порядок, возможности выдачи технических условий или предоставления отказа в их выдаче судом в тексте данного постановления были проанализированы.
При этом необоснованной является ссылка ОАО "Омскоблгаз" на то, что суд должен был дать оценку обстоятельствам нахождения строения в охранной зоне газопровода и прямо разрешить вопрос о наличии или отсутствии у ТСЖ "Прогресс" обязанности по даче согласования на выдачу технических условий подключения.
Предметом рассмотрения суда является вопрос законности выдачи УФАС по Омской области решения и предписания а адрес ОАО "Омскоблгаз" о необходимости соблюдения требования Правил N 83, т.е. фактически вопрос о том, может ли лицо, обслуживающее инженерно-технические сети, давать отказ в выдаче технических условий без обоснования резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса. На данный вопрос суд ответил отрицательно по всем изложенным выше основаниям.
Вопрос наличия или отсутствия технической возможности подключения Асаинова Т.Б. к инженерно-техническим сетям ТСЖ "Прогресс", включая и вопрос законности нахождения объекта в той или иной зоне и влияния его нахождения в этой зоне на возможность подключения к сетям, суд не имеет возможности разрешить в рамках данного дела, поскольку ни после подачи Асаиновым Т.Б. заявления о подключении, ни в период рассмотрения дела в УФАС по Омской области, ни в ходе рассмотрения дела в суде 1 и апелляционной инстанции ни собственник сетей, ни лицо, данные сети обслуживающее, так и предоставило обоснования резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения и иных технических обоснований, что является единственным основанием для разрешения вопроса о технической возможности подключения к действующим сетям дополнительного объекта капитального строения.
В связи с отклонением судом апелляционной инстанции доводов апелляционной жалобы, расходы по оплате госпошлине за ее подачу в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на ТСЖ "Прогресс".
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Прогресс" г. Омска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-11514/2010 - без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.А.ШИНДЛЕР
Судьи
О.А.СИДОРЕНКО
Л.А.ЗОЛОТОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)