Судебные решения, арбитраж
Договор управления многоквартирным домом; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2011 года
Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2011 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.,
судей: Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.
с использованием средств аудиозаписи
при участии: Борисенко А.В., доверенность от 01.07.2011 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области
от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 (судья Л.С. Тимошенко)
по заявлению открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" (ИНН 422301001, ОГРН 1024201883320)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области
третьи лица:
общество с ограниченной ответственностью "Плюс",
общество с ограниченной ответственностью "УК РЭУ-1"
об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, решения и предписания
установил:
Открытое акционерное общество "Производственное объединение "Водоканал" (далее - ОАО "ПО "Водоканал", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, антимонопольный орган, апеллянт) от 17.05 2011 по делу N 21/А-10-2011 (в полном объеме изготовлено 26.05.2011), которым ОАО "ПО "Водоканал" признано нарушившим п. 3 части 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон N 135-ФЗ), предписания от 17.05.2011 N 1 по делу N 21/А-10-2011 об устранении нарушений антимонопольного законодательства, признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 283/05-АДМ-2011 от 28.06.2011.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 требования Общества удовлетворены в полном объеме, решение антимонопольного органа от 17.05.2011, предписание от 17.05.2011 признаны недействительными, постановление от 28.06.2011 признано незаконным и отменено.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ПО "Водоканал" требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит доводы о том, что Общество, как ресурсоснабжающая организация при заключении договоров с управляющими организациями обязано было руководствоваться, в том числе, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307), несоблюдение данного требования повлекло навязывание управляющим организациям (путем отклонения протоколов разногласий к договорам) невыгодных условий об отпуске питьевой воды. Угроза наступления негативных последствий, связанных с ограничением конкуренции, в данном случае не подлежит доказыванию. Поскольку спорные договоры N 13, 14 не заключены, действуют договоры N 129, 130, продленные на основании статьи 540 ГК РФ, и содержащие ущемляющие права управляющих компаний и граждан условия (пункты 3.4, 4.3, 7.3 договоров), в связи с чем, в действиях Общества имеется состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, процессуальные требования при привлечении к административной ответственности антимонопольным органом не нарушены.
Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции, представитель Общества возражал против доводов апелляционной жалобы.
Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.
В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела в отсутствие их представителей по имеющимся материалам.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области подлежащим отмене в части по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, при согласовании условий договоров N 13, N 14 на водоснабжение многоквартирных жилых домов с управляющими компаниями ООО "Плюс", ООО "УК "РЭУ-1" 25.01.2011 ОАО "ПО Водоканал" в ответ на направленные 01.01.2011 проекты договоров получены протоколы разногласий к проектам договоров, по результатам рассмотрения которых, 09.02.2011 в адрес ООО "Плюс", ООО "УК "РЭУ-1" направлены протоколы согласования разногласий, которыми ОАО "ПО Водоканал" частично отклонило разногласия:
Пункт 3.4 договоров управляющие компании предлагали принять в редакции: "Размер платы за полученную воду с неисправными приборами учета или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целостности пломб на средствах измерения в соответствующем месяце определяется в соответствии с абзацем 2 пункта 3.3 договора, то есть по формуле Рпл. = Кол.гр.хНхТ, где Кол.гр. - количество граждан, проживающих (зарегистрированных) в многоквартирном доме (чел.); Н - норматив водопотребления (куб. м в месяц на человека); Т - тариф на воду (руб. /куб. м).
В протоколе согласования разногласий редакция, предложенная ОАО "ПО Водоканал", изложена следующим образом: "Размер платы за полученную воду с неисправными приборами учета или по истечении их межповерочного срока, нарушением целостности пломб на средствах измерения, а также задвижки обводной линии и при не обеспечении Исполнителем представителю РСО доступа к узлу измерений определяется исходя из пропускной способности водопроводных вводов многоквартирных домов, при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м/сек. (пункты 77, 57 Правил N 167)".
Пункт 4.3 договоров управляющие компании предлагали исключить.
Редакция пункта 4.3 договора, предложенная ОАО "ПО Водоканал", изложена следующим образом: "Основанием для прекращения или ограничения отпуска питьевой воды может являться неуплата Абонентом полученной питьевой воды. При неоднократном нарушении Абонентом установленных настоящим договором сроков оплаты отпущенной воды (неуплата за два расчетных периода, установленных договором, в том числе частичная) Водоканал, руководствуясь пунктом 5 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, действует в последовательности..."
Пункт 7.3 договоров управляющие компании предлагали исключить.
Редакция пункта 7.3 договора, предложенная ОАО "ПО Водоканал", звучит следующим образом: "Настоящий договор может быть расторгнут Водоканалом в одностороннем порядке в случае двукратного нарушения Исполнителем сроков оплаты, установленных в пункте 3.1 договора (статьи 546, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).
17.05.2011 по результатам рассмотрения жалоб ООО "Плюс", ООО "УК "РЭУ-1" (далее - управляющие компании) Управлением приняты решение по делу N 21/А-10-2011, которым ОАО "ПО Водоканал" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Обществу выдано предписание N 1 о прекращении антимонопольного законодательства; на основании выводов, изложенных в решении от 17.05.2011 по делу N 21/А-10-2011, 14.06.2011 в отношении Общества составлен протокол по делу об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ.
28.06.2011 в отношении Общества вынесено постановление N 283/05-АДМ-2011, которым за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, на ОАО "ПО Водоканал" наложен административный штраф в размере 719 897 рублей.
Не согласившись с указанными ненормативными актами антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.
Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "ПО Водоканал" не допущено вменяемого нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку в отношениях с управляющими компаниями ресурсоснабжающая организация не обязана руководствоваться Правилами N 307, а также о существенном характере допущенных административным органом процессуальных нарушений при привлечении Общества к административной ответственности.
Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции о не нарушении Обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции основанными на неверном применении норм материального права, исходя из следующего.
В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).
Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение действий (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.
Навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.
Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
На основании Приказа Кемеровского УФАС России N 121 от 26.04.2011 ОАО "ПО Водоканал" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг "распределение воды" на территории города Киселевска.
Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия ОАО "ПО Водоканал" по отклонению проектов протоколов разногласий в редакции управляющих компаний правомерно квалифицированы антимонопольным органом нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Договоры, согласно которым Общество обязуется обеспечивать управляющие компании питьевой водой, в силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации относится к публичным, поэтому на него распространяются требования пункта 3 статьи 539, предусматривающего применение к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, законов и иных правовых актов об энергоснабжении, а также обязательных правил, принятых в соответствии с ними.
Судом установлено, материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что договоры об отпуске питьевой заключены ОАО "ПО Водоканал" с управляющими компаниями, в целях обеспечения граждан-абонентов питьевой водой.
В целях оказания населению коммунальной услуги по водоснабжению управляющие компании, являющиеся в силу пунктов 3 и 49 Правил N 307 исполнителями коммунальных услуг, обязаны приобретать у ресурсоснабжающей организации, к которой относится заявитель, питьевую воду.
В соответствии с частью 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья либо органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.
Часть 6 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации не предусматривает право населению напрямую заключать договоры с ресурсоснабжающими организациями по оплате коммунальных услуг.
Заключение собственником жилого помещения договора, содержащего условия предоставления коммунальных услуг, непосредственно с ресурсоснабжающими организациями допускается только в случае, если собственники жилых помещений в многоквартирном доме осуществляют непосредственное управление таким домом (часть 8 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации).
Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 (далее по тексту - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, Правила N 307) регулируются отношения, связанные с предоставлением коммунальных услуг непосредственно гражданам.
Согласно пункту 4 Правил N 307 коммунальные услуги предоставляются потребителю на основании договора, заключаемого исполнителем с собственником жилого помещения в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 49 Правил N 307 исполнителем может являться управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, в обязанности которых входит заключение договора с ресурсоснабжающими организациями или самостоятельное производство коммунальных ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг потребителям, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные услуги.
В соответствии с пунктом 3 Правил N 307 исполнитель в сфере предоставления коммунальных услуг - это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.
В этом же пункте Правил указано, что исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.
Применительно к договору для управляющих компаний (исполнителей коммунальных услуг) Общество (организация водопроводно-канализационного хозяйства) является ресурсоснабжающей организацией, поскольку осуществляет продажу коммунальных ресурсов.
При этом управляющая организация в рассматриваемых отношениях не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников жилых помещений в многоквартирных домах, находящихся у нее в управлении.
Соответствующие обязательства управляющей организации перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющим и работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с собственниками помещений многоквартирных домов.
В настоящем случае коммунальный ресурс приобретался у ресурсоснабжающей организации управляющими компаниями как исполнителями не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам - потребителям коммунальной услуги - обеспечения многоквартирных жилых домов питьевой водой, что следует из содержания договоров об отпуске питьевой воды.
В силу абзаца второго пункта 15 Правил N 307 в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной и горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.
Таким образом, в упомянутой норме имеется прямое указание на приобретение исполнителем коммунальных услуг в лице управляющей организации у ресурсоснабжающей организации питьевой воды по тарифам, установленным для граждан.
Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой правила о договоре электроснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. При этом в силу положений статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, под законами понимаются федеральные законы, а под иными правовыми актами - указы Президента Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации.
В соответствии с абзацем 3 Письма Министерства регионального развития РФ от 29.11.2007 N 21492-СК/07, приобретение исполнителем - управляющей компанией у ресурсоснабжающей организации коммунальных ресурсов и водоотведение (сброс сточных вод) с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами осуществляются на основании публичного договора энергоснабжения (ресурсоснабжения), при заключении и исполнении которого являются для сторон обязательными требования Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 февраля 1999 года N 167.
В пункте 3 Правил N 167 указано, что их действие не распространяются на отношения между организациями водопроводно-канализационного хозяйства и гражданами, отношения между которым и регулируются Правилам N 307.
Пунктом 8 Правил N 307 установлено, что для сторон договора ресурсоснабжения установлено обязательное требование, в соответствии с которыми условия такого договора не должны противоречить Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
Таким образом, при заключении договора N 00324/133 от 25.02.2009 помимо, норм Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо руководствоваться как Правилами N 167, так и Правилами N 307.
Вывод о необходимости применения при заключении договоров ресурсоснабжения между ресурсоснабжающей организацией и управляющими организациями - исполнителями не только Правил N 167, но и Правил N 307, соответствует сложившейся правоприменительной практике: Постановление Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 525/09 по делу N А31-333/2008-8, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15791/08 по делу N А57-15740/07-21, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5290/09 по делу N А45-4763/2008-4/92, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.11.2009 по делу N А27-6326/2009, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.06.2011 по делу N А70-10417/2010.
Ссылка суда первой инстанции на письмо Министерства регионального развития Российской Федерации от 20.03.2007 N 4989-СК/07, согласно которому в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг, в данном случае несостоятельна.
В рамках спорных договоров Общество является ресурсоснабжающей организацией, а управляющие компании - абонентами, являющимися по отношению к гражданам исполнителями коммунальных услуг (о чем свидетельствуют и положения договоров, в которых управляющие организации именуются как исполнителями, так и абонентами).
Учитывая изложенное, апелляционный суд считает правомерными вывод антимонопольного органа о том, что настаивая на редакции пункта 3.4 договоров, устанавливающей случай определения количества израсходованной питьевой воды по пропускной способности водопроводного ввода или выпуска канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м/сек при отсутствии или повреждении средств измерений израсходованной питьевой воды и принятых сточных вод или истечении их межповерочного срока, ОАО "ПО Водоканал" необоснованно игнорировано применение пункта 19 Правил N 307.
Согласно подпункту "б" пункта 19 Правил N 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам, в котором установлена формула определения размера платы, предусматривающая применение такого показателя как норматив потребления соответствующей коммунальной услуги.
Следовательно, в случае отсутствия индивидуальных и коллективных приборов учета количество сточных вод в силу пункта 19 Правил N 307 должно определяться исходя из норматива потребления коммунальной услуги, установленной для населения, в связи с чем, в данной части положения пункта 3.4 договоров оспаривались управляющими компаниями правомерно.
Данный вывод полностью соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15791/08.
Редакция пункта 4.3 договоров, предложенная Обществом, устанавливающая в качестве основания для прекращения или ограничения отпуска питьевой воды неуплату Абонентом полученной питьевой воды, при неоднократном нарушении Абонентом установленных настоящим договором сроков оплаты отпущенной воды (неуплата за два расчетных периода, установленных договором, в том числе частичная), также не может быть признана правомерной.
По смыслу пунктов 6, 9 Правил N 307 холодное водоснабжение - это круглосуточное обеспечение потребителя холодной питьевой водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение.
Согласно пункту 81 правил N 307, исполнитель вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае неполной оплаты потребителем коммунальных услуг. Под неполной оплатой коммунальных услуг понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающей 3 ежемесячных размера платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, и (или) при невыполнении условий такого соглашения.
В письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 29.11.2007 N 21492-СК/07 указано, что положения нормы п. 8 Правил направлены на обеспечение соответствия условий договоров ресурсоснабжения и основанных на Правилах обязательств исполнителей. В соответствии с п. 8 Правил условия договора ресурсоснабжения не должны, в частности, противоречить следующим императивным гражданско-правовым нормам Правил:
- - пунктам 9 - 12 и приложению N 1 к Правилам (в части координации требований к предоставлению коммунальных услуг и требований к качеству коммунальных ресурсов и услуг водоотведения);
- - пунктам 79 - 86 (в части оснований и порядка приостановления или ограничения подачи коммунальных ресурсов).
Пунктами 79, 80 Правил N 307 установлен исчерпывающий перечень оснований, по которым исполнитель может приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг.
Редакция пункта 4.3 договоров, предложенная Обществом, предполагает иной, ущемляющий по сравнению с вышеуказанным, порядок ограничения холодного водоснабжения.
Учитывая, что предметом договоров является обеспечение питьевой водой (холодное водоснабжение) многоквартирных жилых домов, правомерным является довод антимонопольного органа о том, что принятие пункта 4.3 договоров в редакции Общества позволяет последнему ограничить или приостановить водоснабжение в отношении всего многоквартирного дома.
Более того, в соответствии с подпунктом "в" пункта 1 статьи 81 Правил N 307, исполнитель имеет право приостановить предоставление коммунальных услуг, за исключением отопления, холодного водоснабжения и водоотведения.
Кроме того, формулировка пункта 7.3 редакции Общества предусматривает право энергоснабжающей организации на односторонний отказ от исполнения договора и на расторжение договора в случае двукратного нарушения сроков оплаты, что противоречит п. 84 Правил N 307, согласно которому приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (либо подачи коммунальных ресурсов) не может считаться расторжением договора.
Таким образом, исследовав условия пунктов 3.4, 4.3, 7.3 редакции договоров, на которых при их заключении настаивало ОАО "ПО Водоканал" применительно к императивным требованиям Правил N 307, учитывая баланс интересов сторон, принимая во внимание, что конечным потребителем коммунального ресурса являются граждане, интересы которых защищаются государством в приоритетном порядке, суд апелляционной инстанций приходит к выводу о том, что указанные пункты противоречат Правилам N 307 и могут повлечь нарушение законных прав и интересов граждан, проживающих в многоквартирных домах, а равно компаний, осуществляющих управление многоквартирными ломами, в связи с чем обоснованным является вывод антимонопольного органа о совершении Обществом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, запрещенных пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действий по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти).
Довод Общества о наличии пролонгированных договоров N 129, 130 от 01.01.2010 с управляющими компаниями, в связи с чем, по мнению заявителя, подписание протоколов разногласий к вновь заключаемым договорам на влечет нарушения прав компаний, несостоятелен, поскольку указанные договоры содержат пункты 4.3, 3.4, 7.1, аналогичные по своему содержанию спорным пунктам протоколов разногласий, и не соответствующие Правилам N 307.
При изложенных обстоятельствах, решение и предписание антимонопольного органа вынесены при наличии к тому правовых оснований. Соответственно, в действиях Общества, при отсутствии доказательств невозможности соблюдения по объективным причинам требований антимонопольного законодательства, имеется состав вмененного административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.
Между тем, выводы суда первой инстанции о существенном характере допущенных Управлением при привлечении ОАО "ПО Водоканал" к административной ответственности нарушениях апелляционный суд считает соответствующим фактическим обстоятельствам дела.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
При этом по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 ст. 2.1 КоАП РФ).
Под составом административного правонарушения подразумевается совокупность субъективных и объективных признаков - как элементов состава, в число которых входит наделенный административно-процессуальной правоспособностью субъект правонарушения, а также субъективная сторона правонарушения, которая определяется виновным поведением субъекта правонарушения.
Статьей 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 процентов (за исключением хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 процентов), действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
В силу ч. 3 - 5 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.
В целях КоАП законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица, полномочия которого подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).
Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.
В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
Как разъяснено в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
Принимая во внимание, что протокол от 14.06.2011 по делу об административном правонарушении, составлен в присутствии Хадыева И.Ф., допущенного административным органом к участию при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании общей доверенности от 20.04.2011 (т. 2 л.д. 120), без указания на наличие полномочий на представление интересов Общества в конкретном деле, и учитывая непредставление доказательств извещения законного представителя Общества о времени и месте совершения указанных процессуальных действий, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности административным органом того, что предоставленные законом гарантии прав участников производства по делу об административном правонарушении были обеспечены ОАО "ПО Водоканал".
Довод апеллянта об участии при составлении протокола представителя Хадыева И.Ф. по общей доверенности, отклоняются, поскольку доказательств своевременного извещения Общества или его законного представителя, что могло бы свидетельствовать о соблюдении прав заявителя и отсутствии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, материалы дела не содержат.
Судом первой инстанции установлено и антимонопольным органом не опровергнуто, что составление протокола назначено на 14.06.2011 в 11 часов, согласно данным по отслеживанию почтовых отправлений, уведомление Обществу об этом вручено в день составления протокола 14.06.2011, время не указано. В судебном заседании судом первой инстанции установлено и не опровергнуто Управлением, что на момент составления протокола последнее располагало сведениями о надлежащем уведомлении законного представителя Общества. Расписка начальника ПТО Сапрыкина С.А. правомерно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства уведомления о составлении протокола об административном правонарушении 14.06.2011., поскольку данное лицо не является законным представителем.
Исходя из содержания Постановления Президиума ВАС РФ от 02.06.2009 N 17434/08 по делу N А65-8139/2008-СА3-38, положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.
При этом, осведомленность явившегося на составление протокола об административном правонарушении представителя Общества о времени и месте составления протокола может свидетельствовать о соблюдении административным органом гарантий защиты при условии наличия у такого представителя доверенности на представительство в конкретном административном деле.
Однако доказательств наделения ОАО "ПО Водоканал" Хадыева И.Ф. полномочиями представлять интересы Общества при рассмотрении конкретного дела об административном правонарушении в соответствующем административном органе материалы настоящего дела не содержат.
Тот факт, что Хадыев И.Ф. при рассмотрении дела об административном правонарушении давал письменные и устные объяснения, не свидетельствует об обеспечении предусмотренных КоАП РФ прав Общества, не предоставлявшего указанному лицу давать указанных пояснений по данному делу.
Наличие общей доверенности не является доказательством извещения заявителя (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении), заявитель оспаривает факт извещения его (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении). Доказательств надлежащего извещения законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении) заинтересованным лицом в материалы дела не представлено.
Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего извещения ОАО "ПО Водоканал" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, отсутствие при составлении протокола об административном правонарушении представителя Общества по доверенности с правом участия в конкретном административном деле, вывод суда первой инстанции о несоблюдении при вынесении оспариваемого постановления прав ОАО "ПО Водоканал" на участие при рассмотрении дела об административном правонарушении следует признать соответствующим фактическим обстоятельствам дела.
Указанные нарушения процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении носят существенный характер, поскольку нарушают гарантии защиты прав и интересов юридического лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении.
Поскольку Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, в нарушение требований части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ, в ходе судебного разбирательства не доказало, что вынесло постановление о назначении административного наказания, известив надлежащим образом о составлении протокола об административном правонарушении Общество или его законного представителя, суд первой инстанции правомерно указал на существенный характер нарушений при привлечения ОАО "ПО Водоканал" к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.
Поскольку выводы суда первой инстанции в части признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 17.05.2011 по делу N 21/А-10-2011, предписания от 17.05.2011 N 1 по делу N 21/А-10-2011 об устранении нарушений антимонопольного законодательства не основаны на нормах права, решение суда первой инстанции от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 в данной части подлежит отмене, требования Общества - оставлению без удовлетворения.
Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с ее частичным удовлетворением подлежит взысканию с Общества, которому отказано в удовлетворении требования о признании недействительными двух ненормативных правовых актов Управления, в доход федерального бюджета.
Руководствуясь статьей 156, частью 2 статьи 269, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 отменить в части удовлетворения требований открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 17.05 2011 по делу N 21/А-10-2011, предписания от 17.05.2011 N 1 по делу N 21/А-10-2011 об устранении нарушений антимонопольного законодательства, в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.
В указанной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал".
В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 оставить без изменения.
Взыскать с открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" в доход федерального бюджета 2000 рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Л.А.КОЛУПАЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.11.2011 N 07АП-9279/11 ПО ДЕЛУ N А27-7419/2011
Разделы:Договор управления многоквартирным домом; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 ноября 2011 г. N 07АП-9279/11
Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2011 года
Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2011 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.,
судей: Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.
с использованием средств аудиозаписи
при участии: Борисенко А.В., доверенность от 01.07.2011 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области
от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 (судья Л.С. Тимошенко)
по заявлению открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" (ИНН 422301001, ОГРН 1024201883320)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области
третьи лица:
общество с ограниченной ответственностью "Плюс",
общество с ограниченной ответственностью "УК РЭУ-1"
об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, решения и предписания
установил:
Открытое акционерное общество "Производственное объединение "Водоканал" (далее - ОАО "ПО "Водоканал", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, антимонопольный орган, апеллянт) от 17.05 2011 по делу N 21/А-10-2011 (в полном объеме изготовлено 26.05.2011), которым ОАО "ПО "Водоканал" признано нарушившим п. 3 части 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон N 135-ФЗ), предписания от 17.05.2011 N 1 по делу N 21/А-10-2011 об устранении нарушений антимонопольного законодательства, признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 283/05-АДМ-2011 от 28.06.2011.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 требования Общества удовлетворены в полном объеме, решение антимонопольного органа от 17.05.2011, предписание от 17.05.2011 признаны недействительными, постановление от 28.06.2011 признано незаконным и отменено.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ПО "Водоканал" требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит доводы о том, что Общество, как ресурсоснабжающая организация при заключении договоров с управляющими организациями обязано было руководствоваться, в том числе, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307), несоблюдение данного требования повлекло навязывание управляющим организациям (путем отклонения протоколов разногласий к договорам) невыгодных условий об отпуске питьевой воды. Угроза наступления негативных последствий, связанных с ограничением конкуренции, в данном случае не подлежит доказыванию. Поскольку спорные договоры N 13, 14 не заключены, действуют договоры N 129, 130, продленные на основании статьи 540 ГК РФ, и содержащие ущемляющие права управляющих компаний и граждан условия (пункты 3.4, 4.3, 7.3 договоров), в связи с чем, в действиях Общества имеется состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, процессуальные требования при привлечении к административной ответственности антимонопольным органом не нарушены.
Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции, представитель Общества возражал против доводов апелляционной жалобы.
Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.
В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела в отсутствие их представителей по имеющимся материалам.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области подлежащим отмене в части по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, при согласовании условий договоров N 13, N 14 на водоснабжение многоквартирных жилых домов с управляющими компаниями ООО "Плюс", ООО "УК "РЭУ-1" 25.01.2011 ОАО "ПО Водоканал" в ответ на направленные 01.01.2011 проекты договоров получены протоколы разногласий к проектам договоров, по результатам рассмотрения которых, 09.02.2011 в адрес ООО "Плюс", ООО "УК "РЭУ-1" направлены протоколы согласования разногласий, которыми ОАО "ПО Водоканал" частично отклонило разногласия:
Пункт 3.4 договоров управляющие компании предлагали принять в редакции: "Размер платы за полученную воду с неисправными приборами учета или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целостности пломб на средствах измерения в соответствующем месяце определяется в соответствии с абзацем 2 пункта 3.3 договора, то есть по формуле Рпл. = Кол.гр.хНхТ, где Кол.гр. - количество граждан, проживающих (зарегистрированных) в многоквартирном доме (чел.); Н - норматив водопотребления (куб. м в месяц на человека); Т - тариф на воду (руб. /куб. м).
В протоколе согласования разногласий редакция, предложенная ОАО "ПО Водоканал", изложена следующим образом: "Размер платы за полученную воду с неисправными приборами учета или по истечении их межповерочного срока, нарушением целостности пломб на средствах измерения, а также задвижки обводной линии и при не обеспечении Исполнителем представителю РСО доступа к узлу измерений определяется исходя из пропускной способности водопроводных вводов многоквартирных домов, при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м/сек. (пункты 77, 57 Правил N 167)".
Пункт 4.3 договоров управляющие компании предлагали исключить.
Редакция пункта 4.3 договора, предложенная ОАО "ПО Водоканал", изложена следующим образом: "Основанием для прекращения или ограничения отпуска питьевой воды может являться неуплата Абонентом полученной питьевой воды. При неоднократном нарушении Абонентом установленных настоящим договором сроков оплаты отпущенной воды (неуплата за два расчетных периода, установленных договором, в том числе частичная) Водоканал, руководствуясь пунктом 5 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, действует в последовательности..."
Пункт 7.3 договоров управляющие компании предлагали исключить.
Редакция пункта 7.3 договора, предложенная ОАО "ПО Водоканал", звучит следующим образом: "Настоящий договор может быть расторгнут Водоканалом в одностороннем порядке в случае двукратного нарушения Исполнителем сроков оплаты, установленных в пункте 3.1 договора (статьи 546, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).
17.05.2011 по результатам рассмотрения жалоб ООО "Плюс", ООО "УК "РЭУ-1" (далее - управляющие компании) Управлением приняты решение по делу N 21/А-10-2011, которым ОАО "ПО Водоканал" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Обществу выдано предписание N 1 о прекращении антимонопольного законодательства; на основании выводов, изложенных в решении от 17.05.2011 по делу N 21/А-10-2011, 14.06.2011 в отношении Общества составлен протокол по делу об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ.
28.06.2011 в отношении Общества вынесено постановление N 283/05-АДМ-2011, которым за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, на ОАО "ПО Водоканал" наложен административный штраф в размере 719 897 рублей.
Не согласившись с указанными ненормативными актами антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.
Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "ПО Водоканал" не допущено вменяемого нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку в отношениях с управляющими компаниями ресурсоснабжающая организация не обязана руководствоваться Правилами N 307, а также о существенном характере допущенных административным органом процессуальных нарушений при привлечении Общества к административной ответственности.
Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции о не нарушении Обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции основанными на неверном применении норм материального права, исходя из следующего.
В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).
Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение действий (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.
Навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.
Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
На основании Приказа Кемеровского УФАС России N 121 от 26.04.2011 ОАО "ПО Водоканал" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг "распределение воды" на территории города Киселевска.
Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия ОАО "ПО Водоканал" по отклонению проектов протоколов разногласий в редакции управляющих компаний правомерно квалифицированы антимонопольным органом нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Договоры, согласно которым Общество обязуется обеспечивать управляющие компании питьевой водой, в силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации относится к публичным, поэтому на него распространяются требования пункта 3 статьи 539, предусматривающего применение к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, законов и иных правовых актов об энергоснабжении, а также обязательных правил, принятых в соответствии с ними.
Судом установлено, материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что договоры об отпуске питьевой заключены ОАО "ПО Водоканал" с управляющими компаниями, в целях обеспечения граждан-абонентов питьевой водой.
В целях оказания населению коммунальной услуги по водоснабжению управляющие компании, являющиеся в силу пунктов 3 и 49 Правил N 307 исполнителями коммунальных услуг, обязаны приобретать у ресурсоснабжающей организации, к которой относится заявитель, питьевую воду.
В соответствии с частью 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья либо органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.
Часть 6 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации не предусматривает право населению напрямую заключать договоры с ресурсоснабжающими организациями по оплате коммунальных услуг.
Заключение собственником жилого помещения договора, содержащего условия предоставления коммунальных услуг, непосредственно с ресурсоснабжающими организациями допускается только в случае, если собственники жилых помещений в многоквартирном доме осуществляют непосредственное управление таким домом (часть 8 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации).
Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 (далее по тексту - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, Правила N 307) регулируются отношения, связанные с предоставлением коммунальных услуг непосредственно гражданам.
Согласно пункту 4 Правил N 307 коммунальные услуги предоставляются потребителю на основании договора, заключаемого исполнителем с собственником жилого помещения в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 49 Правил N 307 исполнителем может являться управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, в обязанности которых входит заключение договора с ресурсоснабжающими организациями или самостоятельное производство коммунальных ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг потребителям, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные услуги.
В соответствии с пунктом 3 Правил N 307 исполнитель в сфере предоставления коммунальных услуг - это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.
В этом же пункте Правил указано, что исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.
Применительно к договору для управляющих компаний (исполнителей коммунальных услуг) Общество (организация водопроводно-канализационного хозяйства) является ресурсоснабжающей организацией, поскольку осуществляет продажу коммунальных ресурсов.
При этом управляющая организация в рассматриваемых отношениях не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников жилых помещений в многоквартирных домах, находящихся у нее в управлении.
Соответствующие обязательства управляющей организации перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющим и работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с собственниками помещений многоквартирных домов.
В настоящем случае коммунальный ресурс приобретался у ресурсоснабжающей организации управляющими компаниями как исполнителями не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам - потребителям коммунальной услуги - обеспечения многоквартирных жилых домов питьевой водой, что следует из содержания договоров об отпуске питьевой воды.
В силу абзаца второго пункта 15 Правил N 307 в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной и горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.
Таким образом, в упомянутой норме имеется прямое указание на приобретение исполнителем коммунальных услуг в лице управляющей организации у ресурсоснабжающей организации питьевой воды по тарифам, установленным для граждан.
Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой правила о договоре электроснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. При этом в силу положений статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, под законами понимаются федеральные законы, а под иными правовыми актами - указы Президента Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации.
В соответствии с абзацем 3 Письма Министерства регионального развития РФ от 29.11.2007 N 21492-СК/07, приобретение исполнителем - управляющей компанией у ресурсоснабжающей организации коммунальных ресурсов и водоотведение (сброс сточных вод) с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами осуществляются на основании публичного договора энергоснабжения (ресурсоснабжения), при заключении и исполнении которого являются для сторон обязательными требования Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 февраля 1999 года N 167.
В пункте 3 Правил N 167 указано, что их действие не распространяются на отношения между организациями водопроводно-канализационного хозяйства и гражданами, отношения между которым и регулируются Правилам N 307.
Пунктом 8 Правил N 307 установлено, что для сторон договора ресурсоснабжения установлено обязательное требование, в соответствии с которыми условия такого договора не должны противоречить Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
Таким образом, при заключении договора N 00324/133 от 25.02.2009 помимо, норм Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо руководствоваться как Правилами N 167, так и Правилами N 307.
Вывод о необходимости применения при заключении договоров ресурсоснабжения между ресурсоснабжающей организацией и управляющими организациями - исполнителями не только Правил N 167, но и Правил N 307, соответствует сложившейся правоприменительной практике: Постановление Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 525/09 по делу N А31-333/2008-8, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15791/08 по делу N А57-15740/07-21, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5290/09 по делу N А45-4763/2008-4/92, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.11.2009 по делу N А27-6326/2009, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.06.2011 по делу N А70-10417/2010.
Ссылка суда первой инстанции на письмо Министерства регионального развития Российской Федерации от 20.03.2007 N 4989-СК/07, согласно которому в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг, в данном случае несостоятельна.
В рамках спорных договоров Общество является ресурсоснабжающей организацией, а управляющие компании - абонентами, являющимися по отношению к гражданам исполнителями коммунальных услуг (о чем свидетельствуют и положения договоров, в которых управляющие организации именуются как исполнителями, так и абонентами).
Учитывая изложенное, апелляционный суд считает правомерными вывод антимонопольного органа о том, что настаивая на редакции пункта 3.4 договоров, устанавливающей случай определения количества израсходованной питьевой воды по пропускной способности водопроводного ввода или выпуска канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м/сек при отсутствии или повреждении средств измерений израсходованной питьевой воды и принятых сточных вод или истечении их межповерочного срока, ОАО "ПО Водоканал" необоснованно игнорировано применение пункта 19 Правил N 307.
Согласно подпункту "б" пункта 19 Правил N 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам, в котором установлена формула определения размера платы, предусматривающая применение такого показателя как норматив потребления соответствующей коммунальной услуги.
Следовательно, в случае отсутствия индивидуальных и коллективных приборов учета количество сточных вод в силу пункта 19 Правил N 307 должно определяться исходя из норматива потребления коммунальной услуги, установленной для населения, в связи с чем, в данной части положения пункта 3.4 договоров оспаривались управляющими компаниями правомерно.
Данный вывод полностью соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15791/08.
Редакция пункта 4.3 договоров, предложенная Обществом, устанавливающая в качестве основания для прекращения или ограничения отпуска питьевой воды неуплату Абонентом полученной питьевой воды, при неоднократном нарушении Абонентом установленных настоящим договором сроков оплаты отпущенной воды (неуплата за два расчетных периода, установленных договором, в том числе частичная), также не может быть признана правомерной.
По смыслу пунктов 6, 9 Правил N 307 холодное водоснабжение - это круглосуточное обеспечение потребителя холодной питьевой водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение.
Согласно пункту 81 правил N 307, исполнитель вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае неполной оплаты потребителем коммунальных услуг. Под неполной оплатой коммунальных услуг понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающей 3 ежемесячных размера платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, и (или) при невыполнении условий такого соглашения.
В письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 29.11.2007 N 21492-СК/07 указано, что положения нормы п. 8 Правил направлены на обеспечение соответствия условий договоров ресурсоснабжения и основанных на Правилах обязательств исполнителей. В соответствии с п. 8 Правил условия договора ресурсоснабжения не должны, в частности, противоречить следующим императивным гражданско-правовым нормам Правил:
- - пунктам 9 - 12 и приложению N 1 к Правилам (в части координации требований к предоставлению коммунальных услуг и требований к качеству коммунальных ресурсов и услуг водоотведения);
- - пунктам 79 - 86 (в части оснований и порядка приостановления или ограничения подачи коммунальных ресурсов).
Пунктами 79, 80 Правил N 307 установлен исчерпывающий перечень оснований, по которым исполнитель может приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг.
Редакция пункта 4.3 договоров, предложенная Обществом, предполагает иной, ущемляющий по сравнению с вышеуказанным, порядок ограничения холодного водоснабжения.
Учитывая, что предметом договоров является обеспечение питьевой водой (холодное водоснабжение) многоквартирных жилых домов, правомерным является довод антимонопольного органа о том, что принятие пункта 4.3 договоров в редакции Общества позволяет последнему ограничить или приостановить водоснабжение в отношении всего многоквартирного дома.
Более того, в соответствии с подпунктом "в" пункта 1 статьи 81 Правил N 307, исполнитель имеет право приостановить предоставление коммунальных услуг, за исключением отопления, холодного водоснабжения и водоотведения.
Кроме того, формулировка пункта 7.3 редакции Общества предусматривает право энергоснабжающей организации на односторонний отказ от исполнения договора и на расторжение договора в случае двукратного нарушения сроков оплаты, что противоречит п. 84 Правил N 307, согласно которому приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (либо подачи коммунальных ресурсов) не может считаться расторжением договора.
Таким образом, исследовав условия пунктов 3.4, 4.3, 7.3 редакции договоров, на которых при их заключении настаивало ОАО "ПО Водоканал" применительно к императивным требованиям Правил N 307, учитывая баланс интересов сторон, принимая во внимание, что конечным потребителем коммунального ресурса являются граждане, интересы которых защищаются государством в приоритетном порядке, суд апелляционной инстанций приходит к выводу о том, что указанные пункты противоречат Правилам N 307 и могут повлечь нарушение законных прав и интересов граждан, проживающих в многоквартирных домах, а равно компаний, осуществляющих управление многоквартирными ломами, в связи с чем обоснованным является вывод антимонопольного органа о совершении Обществом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, запрещенных пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действий по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти).
Довод Общества о наличии пролонгированных договоров N 129, 130 от 01.01.2010 с управляющими компаниями, в связи с чем, по мнению заявителя, подписание протоколов разногласий к вновь заключаемым договорам на влечет нарушения прав компаний, несостоятелен, поскольку указанные договоры содержат пункты 4.3, 3.4, 7.1, аналогичные по своему содержанию спорным пунктам протоколов разногласий, и не соответствующие Правилам N 307.
При изложенных обстоятельствах, решение и предписание антимонопольного органа вынесены при наличии к тому правовых оснований. Соответственно, в действиях Общества, при отсутствии доказательств невозможности соблюдения по объективным причинам требований антимонопольного законодательства, имеется состав вмененного административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.
Между тем, выводы суда первой инстанции о существенном характере допущенных Управлением при привлечении ОАО "ПО Водоканал" к административной ответственности нарушениях апелляционный суд считает соответствующим фактическим обстоятельствам дела.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
При этом по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 ст. 2.1 КоАП РФ).
Под составом административного правонарушения подразумевается совокупность субъективных и объективных признаков - как элементов состава, в число которых входит наделенный административно-процессуальной правоспособностью субъект правонарушения, а также субъективная сторона правонарушения, которая определяется виновным поведением субъекта правонарушения.
Статьей 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 процентов (за исключением хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 процентов), действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
В силу ч. 3 - 5 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.
В целях КоАП законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица, полномочия которого подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).
Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.
В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
Как разъяснено в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
Принимая во внимание, что протокол от 14.06.2011 по делу об административном правонарушении, составлен в присутствии Хадыева И.Ф., допущенного административным органом к участию при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании общей доверенности от 20.04.2011 (т. 2 л.д. 120), без указания на наличие полномочий на представление интересов Общества в конкретном деле, и учитывая непредставление доказательств извещения законного представителя Общества о времени и месте совершения указанных процессуальных действий, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности административным органом того, что предоставленные законом гарантии прав участников производства по делу об административном правонарушении были обеспечены ОАО "ПО Водоканал".
Довод апеллянта об участии при составлении протокола представителя Хадыева И.Ф. по общей доверенности, отклоняются, поскольку доказательств своевременного извещения Общества или его законного представителя, что могло бы свидетельствовать о соблюдении прав заявителя и отсутствии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, материалы дела не содержат.
Судом первой инстанции установлено и антимонопольным органом не опровергнуто, что составление протокола назначено на 14.06.2011 в 11 часов, согласно данным по отслеживанию почтовых отправлений, уведомление Обществу об этом вручено в день составления протокола 14.06.2011, время не указано. В судебном заседании судом первой инстанции установлено и не опровергнуто Управлением, что на момент составления протокола последнее располагало сведениями о надлежащем уведомлении законного представителя Общества. Расписка начальника ПТО Сапрыкина С.А. правомерно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства уведомления о составлении протокола об административном правонарушении 14.06.2011., поскольку данное лицо не является законным представителем.
Исходя из содержания Постановления Президиума ВАС РФ от 02.06.2009 N 17434/08 по делу N А65-8139/2008-СА3-38, положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.
При этом, осведомленность явившегося на составление протокола об административном правонарушении представителя Общества о времени и месте составления протокола может свидетельствовать о соблюдении административным органом гарантий защиты при условии наличия у такого представителя доверенности на представительство в конкретном административном деле.
Однако доказательств наделения ОАО "ПО Водоканал" Хадыева И.Ф. полномочиями представлять интересы Общества при рассмотрении конкретного дела об административном правонарушении в соответствующем административном органе материалы настоящего дела не содержат.
Тот факт, что Хадыев И.Ф. при рассмотрении дела об административном правонарушении давал письменные и устные объяснения, не свидетельствует об обеспечении предусмотренных КоАП РФ прав Общества, не предоставлявшего указанному лицу давать указанных пояснений по данному делу.
Наличие общей доверенности не является доказательством извещения заявителя (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении), заявитель оспаривает факт извещения его (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении). Доказательств надлежащего извещения законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении) заинтересованным лицом в материалы дела не представлено.
Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего извещения ОАО "ПО Водоканал" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, отсутствие при составлении протокола об административном правонарушении представителя Общества по доверенности с правом участия в конкретном административном деле, вывод суда первой инстанции о несоблюдении при вынесении оспариваемого постановления прав ОАО "ПО Водоканал" на участие при рассмотрении дела об административном правонарушении следует признать соответствующим фактическим обстоятельствам дела.
Указанные нарушения процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении носят существенный характер, поскольку нарушают гарантии защиты прав и интересов юридического лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении.
Поскольку Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, в нарушение требований части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ, в ходе судебного разбирательства не доказало, что вынесло постановление о назначении административного наказания, известив надлежащим образом о составлении протокола об административном правонарушении Общество или его законного представителя, суд первой инстанции правомерно указал на существенный характер нарушений при привлечения ОАО "ПО Водоканал" к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.
Поскольку выводы суда первой инстанции в части признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 17.05.2011 по делу N 21/А-10-2011, предписания от 17.05.2011 N 1 по делу N 21/А-10-2011 об устранении нарушений антимонопольного законодательства не основаны на нормах права, решение суда первой инстанции от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 в данной части подлежит отмене, требования Общества - оставлению без удовлетворения.
Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с ее частичным удовлетворением подлежит взысканию с Общества, которому отказано в удовлетворении требования о признании недействительными двух ненормативных правовых актов Управления, в доход федерального бюджета.
Руководствуясь статьей 156, частью 2 статьи 269, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 отменить в части удовлетворения требований открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 17.05 2011 по делу N 21/А-10-2011, предписания от 17.05.2011 N 1 по делу N 21/А-10-2011 об устранении нарушений антимонопольного законодательства, в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.
В указанной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал".
В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.09.2011 по делу N А27-7419/2011 оставить без изменения.
Взыскать с открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал" в доход федерального бюджета 2000 рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Л.А.КОЛУПАЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)