Судебные решения, арбитраж
Общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Смотровой Н.Н.
судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.,
при участии:
- от заявителя: Корж А.М. (доверенность N 08-14/396 от 01.11.10 г., сроком до 31.12.11 г.), Лукъянчикова М.И. (доверенность от 16.11.10 г. N 08-14/648);
- от заинтересованного лица: Зиновьева О.Г. (доверенность от 15.03.11 г., сроком до 31.12.11 г., удостоверение N 4921 от 20.05.09 г.);
- рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2011 по делу N А53-22692/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и подлежащим отмене постановления, принятое в составе судьи Барановой Н.В.
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (с учетом произведенной в порядке ст. 48 АПК РФ замены, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления управления N 719 от 30.09.10 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 27 079 271,66 руб. (трех тысячных от суммы выручки).
Заявление мотивировано тем, что в действиях общества отсутствует вмененный ему в вину состав правонарушения, так как обществом устанавливались тарифы на газ для ТСЖ для отопления крышных котельных исходя из оптовых цен (для группы: "промышленность") согласно Приказу Федеральной службы по тарифам от 23.11.04 г.; управлением нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности - протокол и постановление не соответствуют требованиям КоАП РФ; управление неверно определило размер штрафа, так как не установило лиц, с которым у общества заключены договоры, не определило границы рынка, где совершено правонарушение, повторно привлекло общество к ответственности.
Решением суда от 31.01.11 г. постановление признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что управление не доказало правильности расчета размера штрафа, поскольку в оспариваемом постановлении не указаны сведения, необходимые для расчета размера штрафа: географические и продуктовые границы рынка, на котором совершено правонарушение и в пределах которого определена выручка для целей применения ст. 14.31 КоАП РФ; год, за который исчислялась выручка; совокупный размер выручки от всех видов услуг; определение суммы выручки в соответствии со ст. 248, 249 Налогового кодекса Российской федерации (далее - НК РФ). Суд так же пришел к выводу о том, что с принятием оспариваемого постановления общество дважды понесло наказание за одно и то же правонарушение, так как ранее на основании постановления управления N 435 от 02.11.09 г. общество уже было подвергнуто наказанию за однородное правонарушение, совершенное в том же административном образовании, что и правонарушение в настоящем деле - город Азов, с расчетом суммы выручки по реализации газа по городу Азову. В оспариваемом в настоящем деле постановлении управлением штраф рассчитывался также с учетом выручки общества по городу Азову, что, исходя из письма руководителя ФАС России в адрес ООО "Мосрегионгаз" недопустимо.
Наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.31 КоАП РФ, суд признал.
Управление обжаловало решение суда первой инстанции в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе с пояснениями к ней управление просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявления. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что размер штрафа рассчитан управлением правильно и в обжалованном постановлении имеются все сведения, на основании которых был произведен этот расчет. Так, штраф был исчислен исходя из размера выручки общества в размере 9 026 423 888,19 руб. от реализации в 2009 году природного газа в границах муниципальных образований Ростовской области, на территории которых общество реализовывало природный газ ТСЖ для коммунально-бытовых нужд по оптовым ценам (по тарифам группы: "промышленность"), это города: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог. Информация о размере этой выручки и муниципальных образованиях, в которых была допущена такая реализация газа, взята управлением из представленной обществом в ходе производства по делу об административном правонарушении справки вх. 12551 от 30.09.10 г. Помимо этого, информация о муниципальных образованиях Ростовской области, на территории которых общество в 2009 году продавало природный газ ТСЖ для коммунально-бытовых нужд по оптовым ценам, получена управлением из представленных обществом во исполнение предписания управления от 30.04.10 г. N 160 копий соглашений с ТСЖ об изменении цены на природный газ с тарифов, установленных для группы: "промышленность", на тарифы, установленные для группы: "население", в которых так же указаны адреса данных ТСЖ. За совершенное правонарушение обществу назначен минимальный штраф - три тысячных от размера выручки от реализации природного газа в границах муниципальных образований, в которых обществом допускалась реализация газа юридическим лицам для коммунально-бытовых нужд по оптовым ценам, как для группы: "промышленность", с учетом того, что размер этой выручки более чем на 75% превышает указанный в отчете о прибылях и убытках общества за 2009 год совокупный размер выручки общества от реализации всех видов услуг. Методика расчета штрафа соответствует той, которую управление применило в отношении общества при принятии постановления N 435 от 02.11.09 г., которое обжаловалось обществом в деле N А53-27723/2009.
Управление так же указывает, что повторности привлечения общества к административной ответственности допущено не было. Постановлением N 435 от 02.11.09 г., на которое ссылается суд в обоснование вывода о повторности, общество было привлечено к ответственности за нарушения, допущенные в более ранний период времени и в отношении другого круга лиц, чем по постановлению N 719 от 30.09.10 г. Соответственно, размер штрафа рассчитывался управлением по двум указанным постановлениям исходя из выручки общества за разные годы: в постановлении N 435 от 02.11.09 г. - за 2008 год, в постановлении N 719 от 30.09.10 г. за 2009 год.
Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, а также на доводы, приведенные в рассмотренном судом заявлении в части определения размера штрафа. Общество, в том числе полагает, что управление неосновательно рассчитало размер штрафа исходя из размера выручки, указанной в представленной управлению обществом справке о размере выручки. По мнению общества, управление для этих целей должно было изучить первичную бухгалтерскую документацию общества.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.
В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведенные в апелляционной жалобе и пояснениях к ней.
Представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на изложенные в решении выводы суда и доводы, приведенные в заявлении и отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что информацию о выручке общества за 2009 год от продажи газа предоставить невозможно, поскольку она изменяется.
Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, общество занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли жидким и газообразным топливом в Ростовской области и включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.
24.02.10 г. в управление поступило заявление ТСЖ "Новая Русь-101" (далее - ТСЖ) о нарушении обществом антимонопольного законодательства. Это нарушение выразилось в установлении ТСЖ оптовой цены (по группе: "промышленность") на приобретаемый у общества газ по договору поставки газа N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. для крышной котельной для производства тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Ленинградская, 101. Это условие о цене установлено в п. 5.1 названого договора.
По заявлению ТСЖ управлением в отношении общества было возбуждено дела N 207 о нарушении антимонопольного законодательства.
При рассмотрении дела управление установило, что представленный ТСЖ договор поставки газа N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. является типовым публичным договором и что на таких же условиях, в том числе, в части стоимости (п. 5.1 договора - оптовая цена на газ), газ поставляется обществом не только обратившемуся с заявлением ТСЖ, но и другим находящимся на территории Ростовской области юридическим лицам, приобретающим у общества газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан.
26.04.10 г. управлением по результатам рассмотрения дела N 207 принято решение о признании общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и выдаче предписания об устранении нарушения законодательства (т. 1, л.д. 133-142).
В принятом решении управление признало нарушением требований ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ включение обществом в договоры поставки газа с находящимися на территории Ростовской области юридическими лицами, приобретающими природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, условия об оплате газа по оптовым ценам (как для промышленности), в то время, как оплата газа должна производится по ценам, устанавливаемым для населения (т. 1, л.д. 141).
При этом, признавая общество в рамках дела N 207, возбужденного по заявлению ТСЖ "Новая Русь-101", нарушившим интересы так же иных юридических лиц на территории Ростовской области приобретающих природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан и для которых обществом установлена цена на газ, отличная от цены на газ для населения, управление сослалось в решении на разъяснения Пленума ВАС РФ в абз. 3 п. 6 постановления от 30.06.08 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30).
26.04.10 г. обществу на основании указанного решения выдано предписание N 160 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т. 2, л.д. 143-145):
- - путем установления в договорах поставки газа, заключенных с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающими газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, обязанности оплачивать обществу газ, потребляемый крышными котельными многоквартирных жилых домов, расположенных на территории Ростовской области, по цене, отличной от цены, применяемой при расчетах с населением (п. 1);
- - путем направления всем своим контрагентам - юридическим лицам, находящимся на территории Ростовской области и приобретающим газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, предложений о расторжении договоров поставки газа, содержащих аналогичное условие, которое содержится в договоре поставки газа N 43-4-01486/10 от 26.08.09 г. или об их изменении в части исключения пункта, содержащего условие об оплате газа по оптовым ценам (п. 2.1);
- - путем расчетов за газ, поставляемый по договорам поставки газа, заключенным с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающими газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, по тарифам, применяемым при расчетах с населением (п. 2.2).
16.06.10 г. в управление за вх. N 7083 поступило письмо общества от 11.06.10 г. N 08-17/2582 об исполнении предписания, к которому были приложены в том числе копии дополнительных соглашений к договорам поставки газа покупателям, находящимся на территории Ростовской области и приобретающим газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд, которым общество продавало газ по ценам, отличным от цен, устанавливаемых для населения и сопроводительным письмам к ним и реестрами об отправке - всего 53 юридических лица, находящихся, судя по реестрам отправки корреспонденции, в находящихся в Ростовской области городах: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, г. Шахты, г. Зерноград, г. Сальск, а также в п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области (т. 2, л.д. 66-181).
22.07.10 г. управление письмом запросило у общества в срок до 13.08.10 г. информацию о размере выручки от реализации природного газа в Ростовской области за 2008 год и за 2009 год отдельно и известило общество о том, что в его отношении 17.08.10 г. в управлением будет рассматриваться вопрос о составлении протокола об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ (т. 2, л.д. 52).
13.08.10 г. общество с сопроводительным письмом N 08-17/3653 от 13.08.10 г. предоставило управлению запрошенную информацию о размере выручки от реализации газа за 2008 год и отдельно за 2009 год (т. 2, л.д. 55- оборот листа, л.д. 56).
17.08.10 г. управлением по фактам, установленным в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 207, в отношении общества путем составления протокола об административном правонарушении было возбуждено дело об административном правонарушении N 719 по ст. 14.31 КоАП РФ (т. 2, л.д. 54-55).
17.08.10 г. управлением по делу об административном правонарушении N 719 вынесено определение о назначении рассмотрения дела на 31.08.10 г. ввиду необходимости получения от общества дополнительных доказательств, обществу предложено предоставить управлению письменные пояснения по вопросу о наличии у общества обстоятельств, смягчающих ответственность по ст. 14.31 КоАП РФ, а также заверенные копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках общества за 2009 год (т. 2, л.д. 53).
20.08.09 г. за вх. N 10585 от общества в управление во исполнение определения от 17.08.10 г. поступили пояснения, заверенные копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках общества за 2009 год, справки о размере выручки за 2009 года (т. 2, л.д. 27-30, 56- оборот листа- 58, 31, 32).
31.08.10 г. управлением вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении N 719 на 30.09.10 г. и о продлении сроков рассмотрения этого дела в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств по делу об административном правонарушении, у общества затребована информация о совокупном размере суммы его выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) в Ростовской области в 2009 году (т. 2 л.д. 33-34).
27.09.10 г. и 30.09.10 г. за вх. N 12381 от 27.09.10 г., вх. N 12550 от 30.09.10 г., вх. N 12551 от 30.09.10 г. общество предоставило управлению справки о размере выручки, истребованные определением управления от 31.08.10 г. (т. 2, л.д. 25, 22, 23).
30.09.10 г. управлением по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении N 719 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением, выразившемся в нарушении обществом порядка ценообразования путем установления в договорах поставки газа, заключенных с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающих газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, обязанности указанных юридических лиц оплачивать обществу газ, потребляемый крышными котельными многоквартирных жилых домов, расположенных на территории Ростовской области, по цене, отличной от цены, применяемой при расчетах с населением (т. 1, л.д. 15-30).
За совершенное правонарушение данным постановлением на общество был наложен административный штраф в размере минимальной санкции ст. 14.31 КоАП РФ - три тысячных от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, что составило 27 079 271 руб. 66 коп. Штраф рассчитывался от суммы выручки в размере 9 026 423 888 руб. 19 коп. (без НДС), информация о корой была предоставлена обществом в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. (т. 2, л.д. 23).
Не согласившись с указанным постановлением о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, общество обжаловало его в арбитражный суд.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявление общества не полежало удовлетворению в связи со следующим.
Статья 14.31 КоАП РФ устанавливает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 КоАП РФ.
В силу ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Приказом антимонопольного органа от 02.04.02 г. N 018-Р общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю более 35 процентов с долей более 65 процентов на рынке реализации природного газа.
Согласно п. 1 ст. 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, (далее - Правила предоставления коммунальных услуг) регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, а также порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии.
В соответствии с абз. 3 п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг, исполнителем является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, предоставляющее коммунальные услуги, производящее или приобретающее коммунальные ресурсы и отвечающее за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем может быть, в том числе, ТСЖ, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.
В силу п. 15 указанных Правил, в случае, если исполнителем является ТСЖ, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданам.
Согласно п. 4 Методических указаний по регулированию розничных цен на газ, реализуемый населению, утвержденных приказом ФСТ России от 23.11.2004 N 194-э/12 (далее - Методические указания), в случае, если поставка газа населению осуществляется, в том числе, для центрального отопления, включая потребление газа крышными и иными котельными, розничные цены применяются только на цели, указанные в п. 3 при условии наличия раздельного учета газа, используемого для центрального отопления. При этом в случае отсутствия раздельного учета газа розничные цены применяются на объем газа, используемый на цели, указанные в пункте 3, определенный по утвержденным в установленном порядке нормируемым удельным показателям потребления газа, с учетом перечня бытовых приборов и других характеристик газопотребления.
Пунктом 3 Методических указаний предусмотрено применение розничных цен на объемы газа, реализуемые населению, а также ЖСК, ТСЖ и другим подобным организациям для потребления с использованием местных бытовых приборов, за исключением объемов газа, используемых для центрального отопления и на коммерческие цели.
Поскольку деятельность ТСЖ и иных организаций, приобретающих газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, связана с представлением интересов физических лиц, то применение энергоснабжающей организацией при заключении с такими организациями договоров поставки газа тарифов, превышающих установленные для граждан, является необоснованным.
При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 207, возбужденного управлением в отношении общества по жалобе ТСЖ "Новая Русь-101", управлением было установлено, что ТСЖ является некоммерческой организацией, состоит из собственников квартир дома в по ул. Ленинградская, 101, г. Азове Ростовской области, имеющих в собственности места общего пользования, внутридомовые инженерные системы, в том числе крышную котельную, предназначенные для обслуживания этого же дома.
ТСЖ в 2010 году по договору N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. приобретало у общества природный газ для коммунально-бытовых нужд - для подогрева воды с помощью автономной крышной котельной, а население - жильцы указанного дома -, потребляют эту горячую воду, в том числе для отопления квартир. При этом, в п. 5.1 данного договора содержалось условие о том, что поставляемый газ оплачивается ТСЖ не по ценам, установленным для группы "населения", а по оптовым ценам, установленным для группы "промышленность".
При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 207 управлением так же было установлено, что заключенный между обществом и ТСЖ договор поставки газа N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. является типовым публичным договором, и что на таких же условиях, в том числе, в части стоимости (п. 5.1 договора - оптовая цена на газ), газ поставляется обществом не только обратившемуся с заявлением ТСЖ, но и другим находящимся на территории Ростовской области юридическим лицам, приобретающим у общества газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан.
В ходе производства по делу об административном правонарушении N 719 управлением на основании полученной от общества во исполнение предписания от 26.04.10 г. N 160 информации были установлены иные находящиеся на территории Ростовской области юридические лица, приобретавшие у общества природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, которым общество, как и ТСЖ "Новая Русь-101", так же продавало газ по оптовым ценам, в то время, как должно было реализовать им газ по ценам, установленным для группы: "население" - эти юридические лица (ТСЖ, ЖСК, Управляющие компании) находились городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, Шахты, Зерноград, Сальск, а также в п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области (ТСЖ "Любовь-2007") (т. 2, л.д. 66-181).
На этом основании управлением сделан законный и обоснованный вывод о нарушении обществом ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в области порядка ценообразования, так как применение оптовых цен на газ для таких субъектов правоотношений, как юридические лица, приобретающие у общества газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, является неправомерным.
Правомерность этой позиции управления подтверждена судебными актами арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делам N А53-18517/2009 и N А53-27723/2009, в которых так же проверялась законность установления обществом оптовых цен на газ для юридических лиц, приобретающих его для коммунально-бытовых нужд. ВАС РФ определениями от 06.09.10 г. N ВАС-11309/10 от 18.10.10 г. N ВАС-13533/10 отказал обществу в передаче указанных дел в Президиум ВАС РФ.
Действия общества по нарушению порядка ценообразования в отношении указанных юридических лиц являются виновными, поскольку общество не доказало наличия объективных обстоятельств, препятствующих изменению условий договора поставки в части цены за газ с данными потребителями. Доводы общества о том, что нарушая порядок ценообразования общество руководствовалось при этом Методическими указаниями, разъяснениями ФСТ России и Минрегионразвития России, отклоняются как неосновательные. При формировании цены на газ общество было обязано руководствоваться нормами действующего законодательства.
Кроме того, сходные действия общества по установлению оптовой цены на газ по договору поставки газа для коммунально-бытовых нужд (для ТСЖ в отношении крышной котельной) уже признавались управлением нарушением ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в рамках другого дела о нарушении антимонопольного законодательства решением от 22.07.09 г. (его законность проверялась в деле А53-18517/2009), то есть, принятым почти за 9 месяцев до принятия управлением решения по делу N 207, явившемуся основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, постановление по которому оспаривается обществом в рамках настоящего дела.
Однако, общество данного решения управления от 22.07.09 г. не учло и 26.08.09 г. заключило договор N 43-3-01486/10 со сходным условием об оплате газа ТСЖ "Новая Русь-101" по оптовым ценам. Судя по представленным обществом во исполнение предписания управления N 160 от 26.04.10 г. дополнительным соглашениям, общество после 22.07.09 г. так же заключило более 40 договоров со сходными условиями с юридическими лицами (ТСЖ, ЖСК, Управляющими компаниями), приобретающими газ для коммунально-бытовых нужд населения.
Более того, часть таких договоров были заключены обществом после принятия судом первой инстанции решения по делу А53-18517/2009 о признании законным указанного решения управления от 22.07.09 г.. так, решение судом первой инстанции было принято 03.11.09 г., а, например, договоры с ТСЖ "Олимп", ТСЖ "Баклановский 176" с условием об оптовой цене на газ были заключены 31.12.09 г. (т. 2, л.д. 82, 84).
08.02.10 г. названое решение суда первой инстанции вступило в законную силу (08.02.10 г. изготовлено в полном объеме постановление суда апелляционной инстанции о его оставлении без изменения). Однако, и после этого общество заключало договоры с указанным незаконным условием: 10.02.10 г. такой договор был заключен с ТСЖ "Восход" (т. 2, л.д. 170), 27.02.10 г. такой договор был заключен с правообладателями жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Орджоникидзе, 11, литер "Н" (т. 2, л.д. 158).
23.04.10 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по указанному делу были оставлены без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа (резолютивная часть постановления была оглашена 19.04.10 г.), но и после этого общество продолжало заключать такие договоры с незаконным условием о цене: 20.04.10 г. (после оглашения ФАС СКО резолютивной части постановления, то есть, будучи осведомленным об исходе дела в суде третьей инстанции) такой договор был заключен с ТСЖ "Тельмана 104" (т. 2, л.д. 112), 24.05.10 г. такой договор был заключен с ООО "Тагстройсервис" (т. 2, л.д. 124).
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признает законным вывод управления о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.31 КоАП РФ.
Нарушение обществом антимонопольного законодательства выразилось в нарушении им порядка ценообразования путем установления в договорах поставки газа, заключенных с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающих газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, обязанности указанных юридических лиц оплачивать обществу газ, потребляемый крышными котельными многоквартирных жилых домов, расположенных на территории Ростовской области, по цене, отличной от цены, применяемой при расчетах с населением,
Общество привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением от 30.09.10 г. в пределах установленного ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срока давности, исчисляемого с даты принятия управлением решения от 26.04.10 г. по делу N 207 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения обществом антимонопольного законодательства Российской Федерации.
За совершенное правонарушение данным постановлением на общество наложен административный штраф в размере минимальной санкции ст. 14.31 КоАП РФ - три тысячных от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, что составило 27 079 271 руб. 66 коп. Штраф рассчитывался от суммы выручки в размере 9 026 423 888 руб. 19 коп. (без НДС), информация о корой была предоставлена обществом в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. (т. 2, л.д. 23).
Повторно проверив порядок исчисления управлением размера этого штрафа, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что управление не доказало правильности расчета размера этого штрафа, поскольку в оспариваемом постановлении управлением не указаны сведения, необходимые для расчета размера штрафа: географические и продуктовые границы рынка, на котором совершено правонарушение и в пределах которого определена выручка для целей применения ст. 14.31 КоАП РФ; год, за который исчислялась выручка; совокупный размер выручки от всех видов услуг; определение суммы выручки в соответствии со ст. 248, 249 НК РФ.
Так, санкция ст. 14.31 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
В решении управления по делу N 207 о нарушении антимонопольного законодательства и в оспариваемом в деле постановлении управления прямо указанно, на каком продуктовом рынке совершено вмененное в вину обществу правонарушение: на рынке предоставления услуг по реализации природного газа.
Вывод суда первой инстанции о том, что управлению следовало определить, на каком рынке обществом совершено правонарушение: на оптовом рынке газа, или на розничном рынке газа, судом апелляционной инстанции не поддерживается ввиду того, что в законодательстве, регламентирующем правоотношения по обращению газа, отсутствуют как таковые: "оптовый рынок газа" и "розничный рынок газа", которые бы имели специфический круг субъектов, особые условия вхождения в этот рынок, специальные правила участия в обращении на оптовом рынке и т.п., как это существует в правоотношениях по обращению электрической энергии.
Так, законодательством об электроэнергетике введен и регламентирован оптовый рынок электрической энергии, существующий по специальным правилам, отличным от розничного рынка электрической электроэнергии.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - закон N 35-ФЗ):
- - оптовый рынок электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) - это сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Критерии отнесения производителей и покупателей электрической энергии к категории крупных производителей и крупных покупателей устанавливаются Правительством Российской Федерации;
- - субъекты оптового рынка - юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка;
- - розничные рынки электрической энергии (далее - розничные рынки) - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.
Специальный порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке установлен ст. 35 закона N 35-ФЗ. Согласно данной норме, порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке.
Исходя из этого, одно лишь существование оптовых цен и розничных цен на газ не является основанием для вывода о наличии на рынке обращения газа специальных товарных рынков обращения газа: оптового рынка обращения газа и розничного рынка обращения газа.
В связи с этим у управления не имелось установленных действующим законодательстве в сфере обращения газа оснований для выделения не существующих в этом законодательстве товарных рынков: оптового рынка обращения газа и розничного рынка обращения газа для целей расчета обществу размера штрафа за нарушение антимонопольного законодательства.
Расчет размера штрафа за правонарушение должен производиться административным органом исходя из нормативно установленных рынков обращения того или иного товара (работы услуги).
Это и было сделано управлением при расчете штрафа обществу.
Продавая природный газ по оптовым ценам как для группы: "промышленность" юридическим лицам, которым газ следовало продавать по розничным ценам как для группы: "население", общество тем самым так же допустило нарушение порядка ценообразования при получении выручки по обеим группам, неосновательно отнеся указанных лиц к одной группе и неосновательно исключив из их другой группы, со всеми вытекающими их этого последствиями, в том числе в части размера выручки по каждой из групп. В связи с этим выделение для целей расчета штрафа обществу из общей суммы выручки от предоставления услуг по реализации природного газа только выручки, полученной обществом от реализации газа по розничным ценам, для группы: "население", или только выручки от реализации газа по оптовым ценам для группы: "промышленность" являлось бы нарушением порядка расчета штрафа, установленного ст. 14.31 КоАП РФ - это то в дополнение к тому, что рынков оптового и розничного обращения газа материальное право не выделяет.
По такой же методике (исходя из расчета размера выручки от предоставления услуг по реализации природного газа, без выделения из него размера выручки от продажи газа по розничным или оптовым ценам) управлением был исчислен штраф в постановлении, законность которого проверялась в деле N А53-27723/2009. Эта методика была признана правильной судами первой, апелляционной, кассационной инстанций и не признана противоречащей закону ВАС РФ, отказавшим в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ. В том деле управление так же ссылалось на нарушения при расчете штрафа.
Суд апелляционной инстанции не нашел в настоящем деле каких-то особенностей, которые бы могли изменить данную методику расчета штрафа исходя из суммы выручки от предоставления услуг по реализации природного газа, без выделения из нее выручки от продажи газа по оптовым ценам и по розничным ценам. Суд первой инстанции в своем решении так же на такие особенности не сослался.
В связи с этим признание методики расчета штрафа, примененной управлением в настоящем деле, неверной, является не только незаконным, но и нарушающим единообразие судебной арбитражной практики по аналогичному вопросу, который прошел проверку в том числе в суде кассационной инстанции и в ВАС РФ.
Это же относится и к позиции суда первой инстанции о том, что управление для расчета размера штрафа не имело права принимать за основу информацию о размере выручки, предоставленную самим обществом, а обязано было на основании ст. ст. 248, 249 НК РФ самостоятельно рассчитать размер этой выручки на основании первичную документации общества, исследовать необходимые для принятия решения о размере выручки документы, перечень которых установлен в НК РФ.
Из примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, на которое суд первой инстанции сослался в обоснование данного вывода, этого не следует.
В данном примечании указано, что выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяется в соответствии со ст. ст. 248, 249 НК РФ. Однако, в данном примечании отсутствует указание на то, что размер этой выручки правонарушителя в обязательном порядке должен рассчитывать только административный орган на основании определенных НК РФ документов, на основании которых рассчитывается эта выручка.
Соответственно, в соответствии с НК РФ размер выручки (дохода) в установленном ст. ст. 248, 249 НК РФ и иными нормами НК РФ порядке рассчитывается юридическим лицом при подготовке бухгалтерской отчетности. Так, данные о размере выручки (дохода) в обязательном порядке указываются юридическим лицом в Отчете о прибылях и убытках.
В связи с этим административный орган вправе воспользоваться для целей расчета размера штрафа информацией о размере выручки, рассчитанной в соответствии с требованиями НК РФ самим привлекаемым к административной ответственности юридическим лицом при условии отсутствия сомнений в достоверности представленной информации.
Управление этим своим правом воспользовалось, запросив у общества информацию о размере выручки за 2009 год и за 2008 год письмами от 22.07.10 г., от 31.08.10 г. (т. 2, л.д. 52, 33-34). Так же определением от 17.08.10 г. управление запросило у общества заверенные копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках общества за 2009 год (т. 2, л.д. 53).
Общество предоставило управлению 13.08.10 г., 20.08.10 г., 27.09.10 г. и 30.09.10 г. запрошенную информацию о размере выручки за 2008 и 2009 годы, а также копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках за 2009 год (т. 2, л.д. 55- оборот листа, л.д. 56, л.д. 27-30, 56-оборот листа - 58, 31, 32, 25, 22, 23).
Управление для определения размера выручки общества от предоставления услуг по реализации природного газа на рынке предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, использовало информацию о размере этой выручки за 2009 год, указанную в представленной обществом справке вх. N 12551 от 30.09.10 г., согласно которой размер этой выручки в городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Новочеркасск, Таганрог, Аксай, Азов, Каменск-Шахтинский составила 9 026 423 888 руб. 19 коп. (без НДС) (т. 2, л.д. 23).
Изучив эту представленную обществом управлению информацию о размере выручки, суд апелляционной инстанции не находит оснований, по которым управление могло бы признать эту информацию недостоверной и не доверять ей.
Суд первой инстанции в своем решении на такие основания так же не сослался.
Довод общества о том, что управление не могло принимать данную предоставленную обществом информацию о размере выручки для расчета штрафа, так как в ней не указано, за какой год эта выручка, исключен ли из нее НДС, суд апелляционной инстанции оценивает критически, как направленный исключительно на уход от административной ответственности за совершенное правонарушение.
В целях проверки указанных возражений общества по поводу неправильного определения управлением размера выручки суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство по апелляционной жалобе с 23.03.11 г. на 06.04.11 г., предложив обществу предоставить дополнительные пояснения и документы по сути данных возражений общества против расчета штрафа, произведенного управлением (т. 3, л.д. 31-33).
О возможности предоставить такие пояснения и документы в обоснование возражений, общество было извещено непосредственно в судебном заседании, состоявшемся 23.03.11 г., через своих представителей, присутствовавших в судебном заседании. При этом, суд предложил обществу предоставить данные пояснения и документы заблаговременно, до 01.04.11 г.
Дополнительно в целях обеспечения обществу возможности заблаговременно предоставить пояснения и документы, суд передал обществу 28.03.11 г. копию определения от 23.03.11 г. по факсу, номер телефона 8 (863) 249-87-16, который проставлен на фирменном бланке общества (т. 3, л.д. 18), Этот факс был принят Осадченко 28.03.11 г. в 15 часов 52 минуты (т. 3, л.д. 34).
Дата публикации определения то 23.03.11 г. об отложении судебного разбирательства на 06.04.11 г. на сайте ВАС РФ в сети Интернет 29.03.11 г., 8 часов 29 минут.
30.03.11 г. в суд об общества так же поступило по факсу датированное 30.03.11 г. ходатайство об ознакомлении с материалами дела (т. 3, л.д. 37). Тогда же ходатайство было удовлетворено. Ознакомление с материалами дела было осуществлено 06.04.11.г.
Общество не воспользовалось предоставленной ему арбитражным судом апелляционной инстанции возможностью предоставить дополнительные пояснения и документы по существу излагавшихся им в заявлении и отзыве на апелляционную жалобу возражений относительно правильности расчета управлением размера штрафа.
В судебном заседании представитель общества пояснил, что предоставить информацию о выручке общества от реализации природного газа невозможно.
Частью 2 ст. 9 АПК РФ установлено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.
Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
При таких обстоятельствах и учитывая, что предоставление пояснений и доказательств по делу является правом, а не обязанностью общества как лица, привлеченного к административной ответственности, а также исходя из того, что суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции с учетом доказательств, имевшихся у него на дату принятия решения и дополнительно представленных сторонами, суд апелляционной инстанции повторно проверяет законность оспариваемого в деле постановления управления с учетом тех доказательств, которые собраны на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Изучив предоставленную обществом управлению справку вх. N 12551 от 30.09.10 г., на основании которой управление рассчитало размер штрафа, сопоставив ее с иными имеющимися в материалах дела доказательствами, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в этой справке обществом указана информация о размере своей выручки от реализации природного газа без НДС за 2009 год. Оснований для сомнений в достоверности содержащихся в данной справке сведений, с учетом отказа общества от документального подтверждения заявленных им возражений по поводу достоверности данной справки и ее относимости к делу, у суда апелляционной инстанции не имеется.
Эта справка была предоставлена обществом в ответ на адресованное обществу определение от 31.08.10 г., в которых управление ясно указывало, что оно просит от общества информацию о размере выручки от реализации природного газа в Ростовской области за 2009 год (т. 2, л.д. 33-34).
В деле отсутствует информация о том, что на стадии производства по делу об административном правонарушении общество сообщало управлению о том, что оно предоставило управлению в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. недостоверную информацию о размере своей выручки за 2009 год, либо, что по требованию управления о предоставлении сведений о размере выручки за 2009 год общество предоставило сведения о размере выручки за другой период времени, либо, что из этой выручки не был исключен НДС.
На стадии рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанции общество так же представило доказательств того, что в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. управлению главным бухгалтером общества Т.А. Корсуновой была указана недостоверная информация о выручке за 2009 год, либо, что это информация о выручке за другой год, либо, что из суммы указанной в справке выручки не исключен НДС.
Сопоставив справку о размере выручки вх. N 12551 от 30.09.10 г. (т. 2, л.д. 23) с иными предоставлявшимися обществом управлению справками о размере выручки с сопроводительными письмами вх. N 10249 от 13.08.1 г., вх. N 10535 от 20.08.10 г., вх. N 12381 от 27.09.10 г. (т. 2, л.д. 26, 31, 32, 56), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что во всех этих справках обществом указывается сумма выручки без НДС, вне зависимости от наличия либо отсутствия таких указаний в справках, поскольку указываемые в данных справках суммы выручки общества по одинаковым отчетным позициям совпадают в справках, в которых указано, что выручка дается без НДС, и в справках, в которых такое указание отсутствует. В справке о размере выручки вх. N 12551 от 30.09.10 г. сумма выручки меньше, чем сумма выручки, указанная в справках, представленных с сопроводительными письмами вх. N 10249 от 13.08.1 г., вх. N 10535 от 20.08.10 г., вх. N 12381 от 27.09.10 г., поскольку в них приводилась информация о размере выручки от реализации газа в Ростовской области, а в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. дана информация о размере выручки в шести городах Ростовской области.
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал правомерным принятие управлением представленной обществом справки вх. N 12551 от 30.09.10 г. о размере полученной им выручки в качестве основы для расчета суммы штрафа, без проведения самостоятельного расчета размера выручки общества на основании первичных бухгалтерских документов, на основании которых в соответствии с НК РФ проводится такой расчет. У управления не могло иметься сомнений в достоверности предоставленной обществом информации о размере выручки.
Подобный выбор управлением источника информации о размере выручки, необходимой для расчета размера штрафа по ст. 14.31 КоАП РФ (справка правонарушителя о размере выручки, отчет о прибылях и убытках) признается правильным и в других делах об оспаривании постановлений управления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, которые прошли, в том числе, проверку в суде кассационной инстанции. Это дела N А53-27723/2009, N А53-9139/2010 (в этом деле суд в целях проверки правильности расчета размера выручки истребовал у заявителя информацию о совокупном размере выручки общества от реализации им всех товаров за 2008 год), N А25-644/2009, N А53-19020/2009.
Ни в одном из этих дел суд кассационной инстанции не указал, что размер выручки, от которой исчислялся штраф, взятый антимонопольным органом из информации правонарушителей о размере выручки, определен принципиально неверно, и что антимонопольный орган (или арбитражный суд) обязан самостоятельно рассчитывать ее размер на основании первичной документации в установленном НК РФ порядке.
В настоящем деле не имеется особенностей, которые бы потребовали отхождения от указанной сформированной судебной арбитражной практики по вопросу о том, из каких источников антимонопольный орган должен черпать информацию о размере выручки правонарушителя.
Суд апелляционной инстанции не нашел ни документальных, ни правовых оснований, по которым бы управление могло признать предоставленную обществом информацию о размере выручки недостоверной, и должно было бы самостоятельно рассчитать размер этой выручки на основании первичной документации.
Кроме того, предоставление антимонопольному органу по его запросу заведомо недостоверной, ложной информации, является противоправным деянием, за совершение которого лицо, представившее такую ложную информацию (общество, главный бухгалтер общества, иное лицо, подписавшее соответствующий документ) может быть привлечено к ответственности.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции так же пришел к выводу о том, что управление правильно рассчитало размер штрафа и исходя из "географических границ товарного рынка", на котором обществом было допущено злоупотребление доминирующим положением.
Так, согласно решению управления от 26.04.10 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 207, по результатам которого управлением в отношении общества 17.08.10 г. было возбуждено дело об административном правонарушении N 719 по ст. 14.31 КоАП РФ, нарушением требований ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ было признано включение обществом в договоры поставки газа не только с ТСЖ "Новая Русь-101", а со всеми находящимися на территории Ростовской области юридическими лицами, приобретающими природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, условия об оплате газа по оптовым ценам (как для промышленности), в то время, как оплата газа должна производится по ценам, устанавливаемым для населения.
В ходе производства по делу об административном правонарушении N 719 управление на основании полученной от общества во исполнение предписания от 26.04.10 г. N 160 информации установило административные образования на территории Ростовской области, в которых общество допускало указанные нарушения требований ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. Согласно приложенным к письму общества от 11.06.10 г. N 08-17/2582 (вх. N 7083 от 16.06.10 г.) копиям дополнительных соглашений к договорам поставки газа и реестрам отправки корреспонденции, общество продавало по оптовым ценам газ, приобретаемый для обеспечения коммунально-бытовых нужд населения, юридическим лицам (ТСЖ, ЖСК, Управляющим компаниям) находящимся на территории Ростовской области в городах: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, Шахты, Зерноград, Сальск, а также в п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области (т. 2, л.д. 66-181).
В ходе производства по делу об административном правонарушении N 719 общество по запросу управления предоставило справу вх. N 12551 от 30.09.10 г. "О выручке ООО "Ростоврегионгаз", полученной на рынках по месту нахождения ТСЖ", в которой была указана выручка, полученная обществом от реализации в 2009 году природного газа по группам: "промышленность", "население", "ТСЖ" раздельно и в совокупности в городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог (т. 2, л.д. 23). Согласно этой справке, всего общество получило выручку от реализации газа в указанных шести городах Ростовской области в размере 9 026 423 888 руб. 16 коп.
В своем постановлении управление указало, что сумма штрафа рассчитывается от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство.
В этом же постановлении управление указало, что размер этого штрафа рассчитывается на основании предоставленной обществом информации о сумме этой выручки - 9 026 423 888 руб. 19 коп.
Из этого следует, что при рассмотрении дела N 719 об административном правонарушении и принятии постановления управление выявило муниципальные образования на территории которых общество допустило злоупотребление доминирующим положением (города Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, Шахты, Зерноград, Сальск, а также п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области) и назначило обществу наказание за это правонарушение исходя из выручки, полученной обществом от реализации газа в границах части этих городов, в которых было допущено нарушение.
Только лишь неуказание названий эти городов в тексте постановления не является основанием для признания его незаконным и отмене, поскольку в тексте данного постановления имеется общее указание на то, что штраф рассчитывается исходя из выручки общества в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, и в тексте постановления имеется указание на размер этой выручки, информация о которой предоставлена обществом - 9 026 423 888 руб. 19 коп. Этот размер выручки указан в справе общества вх. N 12551 от 30.09.10 г., в корой приведена выручка полученная от реализации газа в городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог.
Кроме того, до возбуждения дела об административном правонарушении общество само предоставило управлению информацию о географических границах товарного рынка, на котором оно совершило правонарушение - дополнительные соглашения и реестры отправки корреспонденции. Эта информация была использована управлением в ходе производства по делу об административном правонарушении.
Адреса юридических лиц, в отношении которых обществом было допущено нарушение порядка определения цены, были указаны в представленных обществом реестрах отправки корреспонденции (т. 2, л.д. 177-181).
С учетом изложенного, общество не могло не знать, какие географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, были установлены управлением при привлечении общества к административной ответственности.
Соответственно, неопределенность в вопросе о том, за нарушение антимонопольного законодательства в каких конкретно административных образованиях Ростовской области общество привлечено оспариваемым постановлением управления к административной ответственности, отсутствует.
С учетом этого, оснований для вывода о возможности завышения управлением суммы штрафа путем исчисления его суммы исходя из выручки в других муниципальных образованиях, в которых обществом нарушений антимонопольного законодательства не допускало, не имеется.
В связи с этим, законных оснований для признания незаконным и отмены постановления управления о привлечении общества к административной ответственности из-за того, что управление не перечислило в мотивировочной части этого постановления наименования административных образований Ростовской области, исходя из выручки по которым обществу рассчитан штраф, не имеется. Этот дефект восполняется иной имеющейся в данном постановлении информацией и собранными в ходе производства по административному делу материалами.
Кроме того, судя по материалам дела, управление не включило в расчет размера штрафа выручку, полученную обществом в городах Ростовской области: Шахты, Зерноград, Сальск, а также п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области, в которых, судя по предоставленным обществом дополнительным соглашениям, общество так же было допущено нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся во включении в договоры с ТСЖ, ЖСК, Управляющими компаниями, приобретающими газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд населения, условия об оплате газа по оптовым ценам (как для промышленности), в то время, как оплата газа должна производится по ценам, устанавливаемым для населения. В п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области - это ТСЖ "Любовь -2007", в г. Шахты - это ТСЖ "Восход", в г.Зерноград - это ТСЖ "Надежда", в г. Сальск - это ТСЖ "Рассвет", (т. 2, л.д. 167-168, 169-170, 173-174, 175-176, 178).
Однако, это не является нарушением прав общества и основанием для отмены постановления управления, поскольку не привело к завышению наложенного на него штрафа.
На общество за совершенное им правонарушение управлением наложен минимальный штраф, допустимый санкцией ст. 14.31 КоАП РФ - три тысячных от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, что составило 27 079 271 руб. 66 коп.
Исходя из имеющегося в материалах дела Отчета общества о прибылях и убытках за 2009 год, сумма выручки правонарушителя от реализации газа, на рынке которого совершено административное правонарушение (9 026 423 888 руб. 19 коп.), превышает 75% совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) (14 700 687 000 руб., т. 2, л.д. 58-59).
В связи с этим управление имело право исчислить размер штрафа как три тысячных от суммы выручки.
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал размер назначенного управлением обществу наказания за совершенное им административное правонарушение законным и обоснованным.
Суд первой инстанции в качестве следующего основания для отмены постановления управления сослался на то, что с принятием оспариваемого постановления общество дважды понесло наказание за одно и то же правонарушение, так как ранее на основании постановления управления N 435 от 02.11.09 г. общество уже было подвергнуто наказанию за однородное правонарушение, совершенное в том же административном образовании, что и правонарушение в настоящем деле - город Азов, с расчетом суммы выручки по реализации газа по городу Азову. В оспариваемом в настоящем деле постановлении управлением штраф рассчитывался также с учетом выручки общества по городу Азову, что, исходя из письма руководителя ФАС России в адрес ООО "Мосрегионгаз" недопустимо.
Оценив этот вывод суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции ввиду того, что повторности привлечения общества к административной ответственности оспариваемым постановлением допущено не было.
Так, ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ установлено, что никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.
Постановление управления N 435 от 02.11.09 г., на которое ссылается суд первой инстанции, общество было привлечено к административной ответственности не за то же самое правонарушение, за совершение которого оно привлечено к ответственности оспариваемым в деле постановлением от 30.09.10 г. N 719.
Так, правонарушение, за совершение которого общество было привлечено к ответственности постановлением N 435 от 02.11.09 г., было совершено в 2009 году на рынке предоставления услуг по реализации газа в границах города Азова Ростовской области путем включения незаконного условия об оптовой цене на газ для ТСЖ "Союз офицеров", штраф рассчитывался исходя из выручки общества по г. Азову за 2008 год.
Оспариваемое в настоящем деле правонарушение, за совершение которого общество было привлечено к ответственности постановлением N 719 от 30.09.10 г., было совершено обществом в 2010 году на рынках предоставления услуг по реализации газа в границах административных образований Ростовской области - городах Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, штраф рассчитывался исходя из выручки общества по городам Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, за 2009 год.
Таким образом, постановлениями N 435 от 02.11.09 г. и N 719 от 30.09.10 г. общество привлечено к административной ответственности за разные административные правонарушения. Эти правонарушения по своему характеру являются однородными, но это может учитываться только при определении размера наказания.
Письмо руководителя ФАС России в адрес ООО "Мосрегионгаз", на которое так же сослался суд первой инстанции, нормативным правовым документом не является и адресовано другому лицу, а потому его содержание не имеет правового значения для дела.
Установленная КоАП РФ процедура привлечения общества к административной ответственности управлением соблюдена.
Общество надлежащим образом извещалось управлением о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении (письмом от 22.07.10 г. N 7239/02 т. 2, л.д. 52, полученным обществом согласно его письма от 13.08.10 г. N 08-17/3653, т. 2, л.д. 55-оборот листа) и рассмотрения дела об административном правонарушении (определением от 17.08.10 г., полученным согласно проставленному на нем штампу входящей корреспонденции общества (т. 2, л.д. 54).
Доводы общества процессуальных нарушениях, выразившихся в неполном описании в протоколе об административном правонарушении события административного правонарушения, в нарушении срока составления протокола (должен был составлен немедленно после выявления правонарушения), в нарушении срока рассылки постановления о привлечении к административной ответственности судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные. В протоколе об административном правонарушении имеется ссылка на решение управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 207 от 26.04.10 г. и так же описана суть вменявшегося обществу в вину правонарушения, что является достаточным. Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении существенным процессуальным нарушением не является. Этот протокол составлен в пределах годичного срока давности привлечения общества к административной ответственности. Несвоевременная рассылка постановления о привлечении к ответственности основанием для признания этого постановления не является. Общество право на судебное обжалование этого постановления реализовало.
При таких обстоятельствах заявление общества о признании незаконным и отмене постановления управления не подлежало удовлетворению. В связи с этим решение суда первой инстанции, которым это заявление общества удовлетворено, подлежит отмене. Заявление общества о признании незаконным и отмене постановления управления о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ отклоняется. Апелляционная жалоба управления удовлетворяется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2011 г. отменить. Отказать ООО "Ростовская региональная компания по реализации газа" в удовлетворении заявленных требований.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.СМОТРОВА
Судьи
Л.А.ЗАХАРОВА
Н.Н.ИВАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.04.2011 N 15АП-2087/2011 ПО ДЕЛУ N А53-22692/2010
Разделы:Общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме; Управление многоквартирным домом
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 апреля 2011 г. N 15АП-2087/2011
Дело N А53-22692/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Смотровой Н.Н.
судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.,
при участии:
- от заявителя: Корж А.М. (доверенность N 08-14/396 от 01.11.10 г., сроком до 31.12.11 г.), Лукъянчикова М.И. (доверенность от 16.11.10 г. N 08-14/648);
- от заинтересованного лица: Зиновьева О.Г. (доверенность от 15.03.11 г., сроком до 31.12.11 г., удостоверение N 4921 от 20.05.09 г.);
- рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2011 по делу N А53-22692/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и подлежащим отмене постановления, принятое в составе судьи Барановой Н.В.
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (с учетом произведенной в порядке ст. 48 АПК РФ замены, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления управления N 719 от 30.09.10 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 27 079 271,66 руб. (трех тысячных от суммы выручки).
Заявление мотивировано тем, что в действиях общества отсутствует вмененный ему в вину состав правонарушения, так как обществом устанавливались тарифы на газ для ТСЖ для отопления крышных котельных исходя из оптовых цен (для группы: "промышленность") согласно Приказу Федеральной службы по тарифам от 23.11.04 г.; управлением нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности - протокол и постановление не соответствуют требованиям КоАП РФ; управление неверно определило размер штрафа, так как не установило лиц, с которым у общества заключены договоры, не определило границы рынка, где совершено правонарушение, повторно привлекло общество к ответственности.
Решением суда от 31.01.11 г. постановление признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что управление не доказало правильности расчета размера штрафа, поскольку в оспариваемом постановлении не указаны сведения, необходимые для расчета размера штрафа: географические и продуктовые границы рынка, на котором совершено правонарушение и в пределах которого определена выручка для целей применения ст. 14.31 КоАП РФ; год, за который исчислялась выручка; совокупный размер выручки от всех видов услуг; определение суммы выручки в соответствии со ст. 248, 249 Налогового кодекса Российской федерации (далее - НК РФ). Суд так же пришел к выводу о том, что с принятием оспариваемого постановления общество дважды понесло наказание за одно и то же правонарушение, так как ранее на основании постановления управления N 435 от 02.11.09 г. общество уже было подвергнуто наказанию за однородное правонарушение, совершенное в том же административном образовании, что и правонарушение в настоящем деле - город Азов, с расчетом суммы выручки по реализации газа по городу Азову. В оспариваемом в настоящем деле постановлении управлением штраф рассчитывался также с учетом выручки общества по городу Азову, что, исходя из письма руководителя ФАС России в адрес ООО "Мосрегионгаз" недопустимо.
Наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.31 КоАП РФ, суд признал.
Управление обжаловало решение суда первой инстанции в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе с пояснениями к ней управление просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявления. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что размер штрафа рассчитан управлением правильно и в обжалованном постановлении имеются все сведения, на основании которых был произведен этот расчет. Так, штраф был исчислен исходя из размера выручки общества в размере 9 026 423 888,19 руб. от реализации в 2009 году природного газа в границах муниципальных образований Ростовской области, на территории которых общество реализовывало природный газ ТСЖ для коммунально-бытовых нужд по оптовым ценам (по тарифам группы: "промышленность"), это города: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог. Информация о размере этой выручки и муниципальных образованиях, в которых была допущена такая реализация газа, взята управлением из представленной обществом в ходе производства по делу об административном правонарушении справки вх. 12551 от 30.09.10 г. Помимо этого, информация о муниципальных образованиях Ростовской области, на территории которых общество в 2009 году продавало природный газ ТСЖ для коммунально-бытовых нужд по оптовым ценам, получена управлением из представленных обществом во исполнение предписания управления от 30.04.10 г. N 160 копий соглашений с ТСЖ об изменении цены на природный газ с тарифов, установленных для группы: "промышленность", на тарифы, установленные для группы: "население", в которых так же указаны адреса данных ТСЖ. За совершенное правонарушение обществу назначен минимальный штраф - три тысячных от размера выручки от реализации природного газа в границах муниципальных образований, в которых обществом допускалась реализация газа юридическим лицам для коммунально-бытовых нужд по оптовым ценам, как для группы: "промышленность", с учетом того, что размер этой выручки более чем на 75% превышает указанный в отчете о прибылях и убытках общества за 2009 год совокупный размер выручки общества от реализации всех видов услуг. Методика расчета штрафа соответствует той, которую управление применило в отношении общества при принятии постановления N 435 от 02.11.09 г., которое обжаловалось обществом в деле N А53-27723/2009.
Управление так же указывает, что повторности привлечения общества к административной ответственности допущено не было. Постановлением N 435 от 02.11.09 г., на которое ссылается суд в обоснование вывода о повторности, общество было привлечено к ответственности за нарушения, допущенные в более ранний период времени и в отношении другого круга лиц, чем по постановлению N 719 от 30.09.10 г. Соответственно, размер штрафа рассчитывался управлением по двум указанным постановлениям исходя из выручки общества за разные годы: в постановлении N 435 от 02.11.09 г. - за 2008 год, в постановлении N 719 от 30.09.10 г. за 2009 год.
Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, а также на доводы, приведенные в рассмотренном судом заявлении в части определения размера штрафа. Общество, в том числе полагает, что управление неосновательно рассчитало размер штрафа исходя из размера выручки, указанной в представленной управлению обществом справке о размере выручки. По мнению общества, управление для этих целей должно было изучить первичную бухгалтерскую документацию общества.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.
В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведенные в апелляционной жалобе и пояснениях к ней.
Представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на изложенные в решении выводы суда и доводы, приведенные в заявлении и отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что информацию о выручке общества за 2009 год от продажи газа предоставить невозможно, поскольку она изменяется.
Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, общество занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли жидким и газообразным топливом в Ростовской области и включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.
24.02.10 г. в управление поступило заявление ТСЖ "Новая Русь-101" (далее - ТСЖ) о нарушении обществом антимонопольного законодательства. Это нарушение выразилось в установлении ТСЖ оптовой цены (по группе: "промышленность") на приобретаемый у общества газ по договору поставки газа N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. для крышной котельной для производства тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Ленинградская, 101. Это условие о цене установлено в п. 5.1 названого договора.
По заявлению ТСЖ управлением в отношении общества было возбуждено дела N 207 о нарушении антимонопольного законодательства.
При рассмотрении дела управление установило, что представленный ТСЖ договор поставки газа N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. является типовым публичным договором и что на таких же условиях, в том числе, в части стоимости (п. 5.1 договора - оптовая цена на газ), газ поставляется обществом не только обратившемуся с заявлением ТСЖ, но и другим находящимся на территории Ростовской области юридическим лицам, приобретающим у общества газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан.
26.04.10 г. управлением по результатам рассмотрения дела N 207 принято решение о признании общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и выдаче предписания об устранении нарушения законодательства (т. 1, л.д. 133-142).
В принятом решении управление признало нарушением требований ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ включение обществом в договоры поставки газа с находящимися на территории Ростовской области юридическими лицами, приобретающими природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, условия об оплате газа по оптовым ценам (как для промышленности), в то время, как оплата газа должна производится по ценам, устанавливаемым для населения (т. 1, л.д. 141).
При этом, признавая общество в рамках дела N 207, возбужденного по заявлению ТСЖ "Новая Русь-101", нарушившим интересы так же иных юридических лиц на территории Ростовской области приобретающих природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан и для которых обществом установлена цена на газ, отличная от цены на газ для населения, управление сослалось в решении на разъяснения Пленума ВАС РФ в абз. 3 п. 6 постановления от 30.06.08 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30).
26.04.10 г. обществу на основании указанного решения выдано предписание N 160 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т. 2, л.д. 143-145):
- - путем установления в договорах поставки газа, заключенных с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающими газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, обязанности оплачивать обществу газ, потребляемый крышными котельными многоквартирных жилых домов, расположенных на территории Ростовской области, по цене, отличной от цены, применяемой при расчетах с населением (п. 1);
- - путем направления всем своим контрагентам - юридическим лицам, находящимся на территории Ростовской области и приобретающим газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, предложений о расторжении договоров поставки газа, содержащих аналогичное условие, которое содержится в договоре поставки газа N 43-4-01486/10 от 26.08.09 г. или об их изменении в части исключения пункта, содержащего условие об оплате газа по оптовым ценам (п. 2.1);
- - путем расчетов за газ, поставляемый по договорам поставки газа, заключенным с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающими газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, по тарифам, применяемым при расчетах с населением (п. 2.2).
16.06.10 г. в управление за вх. N 7083 поступило письмо общества от 11.06.10 г. N 08-17/2582 об исполнении предписания, к которому были приложены в том числе копии дополнительных соглашений к договорам поставки газа покупателям, находящимся на территории Ростовской области и приобретающим газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд, которым общество продавало газ по ценам, отличным от цен, устанавливаемых для населения и сопроводительным письмам к ним и реестрами об отправке - всего 53 юридических лица, находящихся, судя по реестрам отправки корреспонденции, в находящихся в Ростовской области городах: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, г. Шахты, г. Зерноград, г. Сальск, а также в п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области (т. 2, л.д. 66-181).
22.07.10 г. управление письмом запросило у общества в срок до 13.08.10 г. информацию о размере выручки от реализации природного газа в Ростовской области за 2008 год и за 2009 год отдельно и известило общество о том, что в его отношении 17.08.10 г. в управлением будет рассматриваться вопрос о составлении протокола об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ (т. 2, л.д. 52).
13.08.10 г. общество с сопроводительным письмом N 08-17/3653 от 13.08.10 г. предоставило управлению запрошенную информацию о размере выручки от реализации газа за 2008 год и отдельно за 2009 год (т. 2, л.д. 55- оборот листа, л.д. 56).
17.08.10 г. управлением по фактам, установленным в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 207, в отношении общества путем составления протокола об административном правонарушении было возбуждено дело об административном правонарушении N 719 по ст. 14.31 КоАП РФ (т. 2, л.д. 54-55).
17.08.10 г. управлением по делу об административном правонарушении N 719 вынесено определение о назначении рассмотрения дела на 31.08.10 г. ввиду необходимости получения от общества дополнительных доказательств, обществу предложено предоставить управлению письменные пояснения по вопросу о наличии у общества обстоятельств, смягчающих ответственность по ст. 14.31 КоАП РФ, а также заверенные копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках общества за 2009 год (т. 2, л.д. 53).
20.08.09 г. за вх. N 10585 от общества в управление во исполнение определения от 17.08.10 г. поступили пояснения, заверенные копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках общества за 2009 год, справки о размере выручки за 2009 года (т. 2, л.д. 27-30, 56- оборот листа- 58, 31, 32).
31.08.10 г. управлением вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении N 719 на 30.09.10 г. и о продлении сроков рассмотрения этого дела в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств по делу об административном правонарушении, у общества затребована информация о совокупном размере суммы его выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) в Ростовской области в 2009 году (т. 2 л.д. 33-34).
27.09.10 г. и 30.09.10 г. за вх. N 12381 от 27.09.10 г., вх. N 12550 от 30.09.10 г., вх. N 12551 от 30.09.10 г. общество предоставило управлению справки о размере выручки, истребованные определением управления от 31.08.10 г. (т. 2, л.д. 25, 22, 23).
30.09.10 г. управлением по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении N 719 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением, выразившемся в нарушении обществом порядка ценообразования путем установления в договорах поставки газа, заключенных с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающих газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, обязанности указанных юридических лиц оплачивать обществу газ, потребляемый крышными котельными многоквартирных жилых домов, расположенных на территории Ростовской области, по цене, отличной от цены, применяемой при расчетах с населением (т. 1, л.д. 15-30).
За совершенное правонарушение данным постановлением на общество был наложен административный штраф в размере минимальной санкции ст. 14.31 КоАП РФ - три тысячных от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, что составило 27 079 271 руб. 66 коп. Штраф рассчитывался от суммы выручки в размере 9 026 423 888 руб. 19 коп. (без НДС), информация о корой была предоставлена обществом в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. (т. 2, л.д. 23).
Не согласившись с указанным постановлением о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, общество обжаловало его в арбитражный суд.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявление общества не полежало удовлетворению в связи со следующим.
Статья 14.31 КоАП РФ устанавливает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 КоАП РФ.
В силу ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Приказом антимонопольного органа от 02.04.02 г. N 018-Р общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю более 35 процентов с долей более 65 процентов на рынке реализации природного газа.
Согласно п. 1 ст. 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, (далее - Правила предоставления коммунальных услуг) регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, а также порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии.
В соответствии с абз. 3 п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг, исполнителем является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, предоставляющее коммунальные услуги, производящее или приобретающее коммунальные ресурсы и отвечающее за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем может быть, в том числе, ТСЖ, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.
В силу п. 15 указанных Правил, в случае, если исполнителем является ТСЖ, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданам.
Согласно п. 4 Методических указаний по регулированию розничных цен на газ, реализуемый населению, утвержденных приказом ФСТ России от 23.11.2004 N 194-э/12 (далее - Методические указания), в случае, если поставка газа населению осуществляется, в том числе, для центрального отопления, включая потребление газа крышными и иными котельными, розничные цены применяются только на цели, указанные в п. 3 при условии наличия раздельного учета газа, используемого для центрального отопления. При этом в случае отсутствия раздельного учета газа розничные цены применяются на объем газа, используемый на цели, указанные в пункте 3, определенный по утвержденным в установленном порядке нормируемым удельным показателям потребления газа, с учетом перечня бытовых приборов и других характеристик газопотребления.
Пунктом 3 Методических указаний предусмотрено применение розничных цен на объемы газа, реализуемые населению, а также ЖСК, ТСЖ и другим подобным организациям для потребления с использованием местных бытовых приборов, за исключением объемов газа, используемых для центрального отопления и на коммерческие цели.
Поскольку деятельность ТСЖ и иных организаций, приобретающих газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, связана с представлением интересов физических лиц, то применение энергоснабжающей организацией при заключении с такими организациями договоров поставки газа тарифов, превышающих установленные для граждан, является необоснованным.
При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 207, возбужденного управлением в отношении общества по жалобе ТСЖ "Новая Русь-101", управлением было установлено, что ТСЖ является некоммерческой организацией, состоит из собственников квартир дома в по ул. Ленинградская, 101, г. Азове Ростовской области, имеющих в собственности места общего пользования, внутридомовые инженерные системы, в том числе крышную котельную, предназначенные для обслуживания этого же дома.
ТСЖ в 2010 году по договору N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. приобретало у общества природный газ для коммунально-бытовых нужд - для подогрева воды с помощью автономной крышной котельной, а население - жильцы указанного дома -, потребляют эту горячую воду, в том числе для отопления квартир. При этом, в п. 5.1 данного договора содержалось условие о том, что поставляемый газ оплачивается ТСЖ не по ценам, установленным для группы "населения", а по оптовым ценам, установленным для группы "промышленность".
При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 207 управлением так же было установлено, что заключенный между обществом и ТСЖ договор поставки газа N 43-3-01486/10 от 26.08.09 г. является типовым публичным договором, и что на таких же условиях, в том числе, в части стоимости (п. 5.1 договора - оптовая цена на газ), газ поставляется обществом не только обратившемуся с заявлением ТСЖ, но и другим находящимся на территории Ростовской области юридическим лицам, приобретающим у общества газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан.
В ходе производства по делу об административном правонарушении N 719 управлением на основании полученной от общества во исполнение предписания от 26.04.10 г. N 160 информации были установлены иные находящиеся на территории Ростовской области юридические лица, приобретавшие у общества природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, которым общество, как и ТСЖ "Новая Русь-101", так же продавало газ по оптовым ценам, в то время, как должно было реализовать им газ по ценам, установленным для группы: "население" - эти юридические лица (ТСЖ, ЖСК, Управляющие компании) находились городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, Шахты, Зерноград, Сальск, а также в п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области (ТСЖ "Любовь-2007") (т. 2, л.д. 66-181).
На этом основании управлением сделан законный и обоснованный вывод о нарушении обществом ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в области порядка ценообразования, так как применение оптовых цен на газ для таких субъектов правоотношений, как юридические лица, приобретающие у общества газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, является неправомерным.
Правомерность этой позиции управления подтверждена судебными актами арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делам N А53-18517/2009 и N А53-27723/2009, в которых так же проверялась законность установления обществом оптовых цен на газ для юридических лиц, приобретающих его для коммунально-бытовых нужд. ВАС РФ определениями от 06.09.10 г. N ВАС-11309/10 от 18.10.10 г. N ВАС-13533/10 отказал обществу в передаче указанных дел в Президиум ВАС РФ.
Действия общества по нарушению порядка ценообразования в отношении указанных юридических лиц являются виновными, поскольку общество не доказало наличия объективных обстоятельств, препятствующих изменению условий договора поставки в части цены за газ с данными потребителями. Доводы общества о том, что нарушая порядок ценообразования общество руководствовалось при этом Методическими указаниями, разъяснениями ФСТ России и Минрегионразвития России, отклоняются как неосновательные. При формировании цены на газ общество было обязано руководствоваться нормами действующего законодательства.
Кроме того, сходные действия общества по установлению оптовой цены на газ по договору поставки газа для коммунально-бытовых нужд (для ТСЖ в отношении крышной котельной) уже признавались управлением нарушением ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в рамках другого дела о нарушении антимонопольного законодательства решением от 22.07.09 г. (его законность проверялась в деле А53-18517/2009), то есть, принятым почти за 9 месяцев до принятия управлением решения по делу N 207, явившемуся основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, постановление по которому оспаривается обществом в рамках настоящего дела.
Однако, общество данного решения управления от 22.07.09 г. не учло и 26.08.09 г. заключило договор N 43-3-01486/10 со сходным условием об оплате газа ТСЖ "Новая Русь-101" по оптовым ценам. Судя по представленным обществом во исполнение предписания управления N 160 от 26.04.10 г. дополнительным соглашениям, общество после 22.07.09 г. так же заключило более 40 договоров со сходными условиями с юридическими лицами (ТСЖ, ЖСК, Управляющими компаниями), приобретающими газ для коммунально-бытовых нужд населения.
Более того, часть таких договоров были заключены обществом после принятия судом первой инстанции решения по делу А53-18517/2009 о признании законным указанного решения управления от 22.07.09 г.. так, решение судом первой инстанции было принято 03.11.09 г., а, например, договоры с ТСЖ "Олимп", ТСЖ "Баклановский 176" с условием об оптовой цене на газ были заключены 31.12.09 г. (т. 2, л.д. 82, 84).
08.02.10 г. названое решение суда первой инстанции вступило в законную силу (08.02.10 г. изготовлено в полном объеме постановление суда апелляционной инстанции о его оставлении без изменения). Однако, и после этого общество заключало договоры с указанным незаконным условием: 10.02.10 г. такой договор был заключен с ТСЖ "Восход" (т. 2, л.д. 170), 27.02.10 г. такой договор был заключен с правообладателями жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Орджоникидзе, 11, литер "Н" (т. 2, л.д. 158).
23.04.10 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по указанному делу были оставлены без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа (резолютивная часть постановления была оглашена 19.04.10 г.), но и после этого общество продолжало заключать такие договоры с незаконным условием о цене: 20.04.10 г. (после оглашения ФАС СКО резолютивной части постановления, то есть, будучи осведомленным об исходе дела в суде третьей инстанции) такой договор был заключен с ТСЖ "Тельмана 104" (т. 2, л.д. 112), 24.05.10 г. такой договор был заключен с ООО "Тагстройсервис" (т. 2, л.д. 124).
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признает законным вывод управления о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.31 КоАП РФ.
Нарушение обществом антимонопольного законодательства выразилось в нарушении им порядка ценообразования путем установления в договорах поставки газа, заключенных с юридическими лицами, находящимися на территории Ростовской области и приобретающих газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, обязанности указанных юридических лиц оплачивать обществу газ, потребляемый крышными котельными многоквартирных жилых домов, расположенных на территории Ростовской области, по цене, отличной от цены, применяемой при расчетах с населением,
Общество привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением от 30.09.10 г. в пределах установленного ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срока давности, исчисляемого с даты принятия управлением решения от 26.04.10 г. по делу N 207 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения обществом антимонопольного законодательства Российской Федерации.
За совершенное правонарушение данным постановлением на общество наложен административный штраф в размере минимальной санкции ст. 14.31 КоАП РФ - три тысячных от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, что составило 27 079 271 руб. 66 коп. Штраф рассчитывался от суммы выручки в размере 9 026 423 888 руб. 19 коп. (без НДС), информация о корой была предоставлена обществом в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. (т. 2, л.д. 23).
Повторно проверив порядок исчисления управлением размера этого штрафа, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что управление не доказало правильности расчета размера этого штрафа, поскольку в оспариваемом постановлении управлением не указаны сведения, необходимые для расчета размера штрафа: географические и продуктовые границы рынка, на котором совершено правонарушение и в пределах которого определена выручка для целей применения ст. 14.31 КоАП РФ; год, за который исчислялась выручка; совокупный размер выручки от всех видов услуг; определение суммы выручки в соответствии со ст. 248, 249 НК РФ.
Так, санкция ст. 14.31 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
В решении управления по делу N 207 о нарушении антимонопольного законодательства и в оспариваемом в деле постановлении управления прямо указанно, на каком продуктовом рынке совершено вмененное в вину обществу правонарушение: на рынке предоставления услуг по реализации природного газа.
Вывод суда первой инстанции о том, что управлению следовало определить, на каком рынке обществом совершено правонарушение: на оптовом рынке газа, или на розничном рынке газа, судом апелляционной инстанции не поддерживается ввиду того, что в законодательстве, регламентирующем правоотношения по обращению газа, отсутствуют как таковые: "оптовый рынок газа" и "розничный рынок газа", которые бы имели специфический круг субъектов, особые условия вхождения в этот рынок, специальные правила участия в обращении на оптовом рынке и т.п., как это существует в правоотношениях по обращению электрической энергии.
Так, законодательством об электроэнергетике введен и регламентирован оптовый рынок электрической энергии, существующий по специальным правилам, отличным от розничного рынка электрической электроэнергии.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - закон N 35-ФЗ):
- - оптовый рынок электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) - это сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Критерии отнесения производителей и покупателей электрической энергии к категории крупных производителей и крупных покупателей устанавливаются Правительством Российской Федерации;
- - субъекты оптового рынка - юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка;
- - розничные рынки электрической энергии (далее - розничные рынки) - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.
Специальный порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке установлен ст. 35 закона N 35-ФЗ. Согласно данной норме, порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке.
Исходя из этого, одно лишь существование оптовых цен и розничных цен на газ не является основанием для вывода о наличии на рынке обращения газа специальных товарных рынков обращения газа: оптового рынка обращения газа и розничного рынка обращения газа.
В связи с этим у управления не имелось установленных действующим законодательстве в сфере обращения газа оснований для выделения не существующих в этом законодательстве товарных рынков: оптового рынка обращения газа и розничного рынка обращения газа для целей расчета обществу размера штрафа за нарушение антимонопольного законодательства.
Расчет размера штрафа за правонарушение должен производиться административным органом исходя из нормативно установленных рынков обращения того или иного товара (работы услуги).
Это и было сделано управлением при расчете штрафа обществу.
Продавая природный газ по оптовым ценам как для группы: "промышленность" юридическим лицам, которым газ следовало продавать по розничным ценам как для группы: "население", общество тем самым так же допустило нарушение порядка ценообразования при получении выручки по обеим группам, неосновательно отнеся указанных лиц к одной группе и неосновательно исключив из их другой группы, со всеми вытекающими их этого последствиями, в том числе в части размера выручки по каждой из групп. В связи с этим выделение для целей расчета штрафа обществу из общей суммы выручки от предоставления услуг по реализации природного газа только выручки, полученной обществом от реализации газа по розничным ценам, для группы: "население", или только выручки от реализации газа по оптовым ценам для группы: "промышленность" являлось бы нарушением порядка расчета штрафа, установленного ст. 14.31 КоАП РФ - это то в дополнение к тому, что рынков оптового и розничного обращения газа материальное право не выделяет.
По такой же методике (исходя из расчета размера выручки от предоставления услуг по реализации природного газа, без выделения из него размера выручки от продажи газа по розничным или оптовым ценам) управлением был исчислен штраф в постановлении, законность которого проверялась в деле N А53-27723/2009. Эта методика была признана правильной судами первой, апелляционной, кассационной инстанций и не признана противоречащей закону ВАС РФ, отказавшим в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ. В том деле управление так же ссылалось на нарушения при расчете штрафа.
Суд апелляционной инстанции не нашел в настоящем деле каких-то особенностей, которые бы могли изменить данную методику расчета штрафа исходя из суммы выручки от предоставления услуг по реализации природного газа, без выделения из нее выручки от продажи газа по оптовым ценам и по розничным ценам. Суд первой инстанции в своем решении так же на такие особенности не сослался.
В связи с этим признание методики расчета штрафа, примененной управлением в настоящем деле, неверной, является не только незаконным, но и нарушающим единообразие судебной арбитражной практики по аналогичному вопросу, который прошел проверку в том числе в суде кассационной инстанции и в ВАС РФ.
Это же относится и к позиции суда первой инстанции о том, что управление для расчета размера штрафа не имело права принимать за основу информацию о размере выручки, предоставленную самим обществом, а обязано было на основании ст. ст. 248, 249 НК РФ самостоятельно рассчитать размер этой выручки на основании первичную документации общества, исследовать необходимые для принятия решения о размере выручки документы, перечень которых установлен в НК РФ.
Из примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, на которое суд первой инстанции сослался в обоснование данного вывода, этого не следует.
В данном примечании указано, что выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяется в соответствии со ст. ст. 248, 249 НК РФ. Однако, в данном примечании отсутствует указание на то, что размер этой выручки правонарушителя в обязательном порядке должен рассчитывать только административный орган на основании определенных НК РФ документов, на основании которых рассчитывается эта выручка.
Соответственно, в соответствии с НК РФ размер выручки (дохода) в установленном ст. ст. 248, 249 НК РФ и иными нормами НК РФ порядке рассчитывается юридическим лицом при подготовке бухгалтерской отчетности. Так, данные о размере выручки (дохода) в обязательном порядке указываются юридическим лицом в Отчете о прибылях и убытках.
В связи с этим административный орган вправе воспользоваться для целей расчета размера штрафа информацией о размере выручки, рассчитанной в соответствии с требованиями НК РФ самим привлекаемым к административной ответственности юридическим лицом при условии отсутствия сомнений в достоверности представленной информации.
Управление этим своим правом воспользовалось, запросив у общества информацию о размере выручки за 2009 год и за 2008 год письмами от 22.07.10 г., от 31.08.10 г. (т. 2, л.д. 52, 33-34). Так же определением от 17.08.10 г. управление запросило у общества заверенные копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках общества за 2009 год (т. 2, л.д. 53).
Общество предоставило управлению 13.08.10 г., 20.08.10 г., 27.09.10 г. и 30.09.10 г. запрошенную информацию о размере выручки за 2008 и 2009 годы, а также копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках за 2009 год (т. 2, л.д. 55- оборот листа, л.д. 56, л.д. 27-30, 56-оборот листа - 58, 31, 32, 25, 22, 23).
Управление для определения размера выручки общества от предоставления услуг по реализации природного газа на рынке предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, использовало информацию о размере этой выручки за 2009 год, указанную в представленной обществом справке вх. N 12551 от 30.09.10 г., согласно которой размер этой выручки в городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Новочеркасск, Таганрог, Аксай, Азов, Каменск-Шахтинский составила 9 026 423 888 руб. 19 коп. (без НДС) (т. 2, л.д. 23).
Изучив эту представленную обществом управлению информацию о размере выручки, суд апелляционной инстанции не находит оснований, по которым управление могло бы признать эту информацию недостоверной и не доверять ей.
Суд первой инстанции в своем решении на такие основания так же не сослался.
Довод общества о том, что управление не могло принимать данную предоставленную обществом информацию о размере выручки для расчета штрафа, так как в ней не указано, за какой год эта выручка, исключен ли из нее НДС, суд апелляционной инстанции оценивает критически, как направленный исключительно на уход от административной ответственности за совершенное правонарушение.
В целях проверки указанных возражений общества по поводу неправильного определения управлением размера выручки суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство по апелляционной жалобе с 23.03.11 г. на 06.04.11 г., предложив обществу предоставить дополнительные пояснения и документы по сути данных возражений общества против расчета штрафа, произведенного управлением (т. 3, л.д. 31-33).
О возможности предоставить такие пояснения и документы в обоснование возражений, общество было извещено непосредственно в судебном заседании, состоявшемся 23.03.11 г., через своих представителей, присутствовавших в судебном заседании. При этом, суд предложил обществу предоставить данные пояснения и документы заблаговременно, до 01.04.11 г.
Дополнительно в целях обеспечения обществу возможности заблаговременно предоставить пояснения и документы, суд передал обществу 28.03.11 г. копию определения от 23.03.11 г. по факсу, номер телефона 8 (863) 249-87-16, который проставлен на фирменном бланке общества (т. 3, л.д. 18), Этот факс был принят Осадченко 28.03.11 г. в 15 часов 52 минуты (т. 3, л.д. 34).
Дата публикации определения то 23.03.11 г. об отложении судебного разбирательства на 06.04.11 г. на сайте ВАС РФ в сети Интернет 29.03.11 г., 8 часов 29 минут.
30.03.11 г. в суд об общества так же поступило по факсу датированное 30.03.11 г. ходатайство об ознакомлении с материалами дела (т. 3, л.д. 37). Тогда же ходатайство было удовлетворено. Ознакомление с материалами дела было осуществлено 06.04.11.г.
Общество не воспользовалось предоставленной ему арбитражным судом апелляционной инстанции возможностью предоставить дополнительные пояснения и документы по существу излагавшихся им в заявлении и отзыве на апелляционную жалобу возражений относительно правильности расчета управлением размера штрафа.
В судебном заседании представитель общества пояснил, что предоставить информацию о выручке общества от реализации природного газа невозможно.
Частью 2 ст. 9 АПК РФ установлено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.
Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
При таких обстоятельствах и учитывая, что предоставление пояснений и доказательств по делу является правом, а не обязанностью общества как лица, привлеченного к административной ответственности, а также исходя из того, что суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции с учетом доказательств, имевшихся у него на дату принятия решения и дополнительно представленных сторонами, суд апелляционной инстанции повторно проверяет законность оспариваемого в деле постановления управления с учетом тех доказательств, которые собраны на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Изучив предоставленную обществом управлению справку вх. N 12551 от 30.09.10 г., на основании которой управление рассчитало размер штрафа, сопоставив ее с иными имеющимися в материалах дела доказательствами, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в этой справке обществом указана информация о размере своей выручки от реализации природного газа без НДС за 2009 год. Оснований для сомнений в достоверности содержащихся в данной справке сведений, с учетом отказа общества от документального подтверждения заявленных им возражений по поводу достоверности данной справки и ее относимости к делу, у суда апелляционной инстанции не имеется.
Эта справка была предоставлена обществом в ответ на адресованное обществу определение от 31.08.10 г., в которых управление ясно указывало, что оно просит от общества информацию о размере выручки от реализации природного газа в Ростовской области за 2009 год (т. 2, л.д. 33-34).
В деле отсутствует информация о том, что на стадии производства по делу об административном правонарушении общество сообщало управлению о том, что оно предоставило управлению в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. недостоверную информацию о размере своей выручки за 2009 год, либо, что по требованию управления о предоставлении сведений о размере выручки за 2009 год общество предоставило сведения о размере выручки за другой период времени, либо, что из этой выручки не был исключен НДС.
На стадии рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанции общество так же представило доказательств того, что в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. управлению главным бухгалтером общества Т.А. Корсуновой была указана недостоверная информация о выручке за 2009 год, либо, что это информация о выручке за другой год, либо, что из суммы указанной в справке выручки не исключен НДС.
Сопоставив справку о размере выручки вх. N 12551 от 30.09.10 г. (т. 2, л.д. 23) с иными предоставлявшимися обществом управлению справками о размере выручки с сопроводительными письмами вх. N 10249 от 13.08.1 г., вх. N 10535 от 20.08.10 г., вх. N 12381 от 27.09.10 г. (т. 2, л.д. 26, 31, 32, 56), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что во всех этих справках обществом указывается сумма выручки без НДС, вне зависимости от наличия либо отсутствия таких указаний в справках, поскольку указываемые в данных справках суммы выручки общества по одинаковым отчетным позициям совпадают в справках, в которых указано, что выручка дается без НДС, и в справках, в которых такое указание отсутствует. В справке о размере выручки вх. N 12551 от 30.09.10 г. сумма выручки меньше, чем сумма выручки, указанная в справках, представленных с сопроводительными письмами вх. N 10249 от 13.08.1 г., вх. N 10535 от 20.08.10 г., вх. N 12381 от 27.09.10 г., поскольку в них приводилась информация о размере выручки от реализации газа в Ростовской области, а в справке вх. N 12551 от 30.09.10 г. дана информация о размере выручки в шести городах Ростовской области.
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал правомерным принятие управлением представленной обществом справки вх. N 12551 от 30.09.10 г. о размере полученной им выручки в качестве основы для расчета суммы штрафа, без проведения самостоятельного расчета размера выручки общества на основании первичных бухгалтерских документов, на основании которых в соответствии с НК РФ проводится такой расчет. У управления не могло иметься сомнений в достоверности предоставленной обществом информации о размере выручки.
Подобный выбор управлением источника информации о размере выручки, необходимой для расчета размера штрафа по ст. 14.31 КоАП РФ (справка правонарушителя о размере выручки, отчет о прибылях и убытках) признается правильным и в других делах об оспаривании постановлений управления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, которые прошли, в том числе, проверку в суде кассационной инстанции. Это дела N А53-27723/2009, N А53-9139/2010 (в этом деле суд в целях проверки правильности расчета размера выручки истребовал у заявителя информацию о совокупном размере выручки общества от реализации им всех товаров за 2008 год), N А25-644/2009, N А53-19020/2009.
Ни в одном из этих дел суд кассационной инстанции не указал, что размер выручки, от которой исчислялся штраф, взятый антимонопольным органом из информации правонарушителей о размере выручки, определен принципиально неверно, и что антимонопольный орган (или арбитражный суд) обязан самостоятельно рассчитывать ее размер на основании первичной документации в установленном НК РФ порядке.
В настоящем деле не имеется особенностей, которые бы потребовали отхождения от указанной сформированной судебной арбитражной практики по вопросу о том, из каких источников антимонопольный орган должен черпать информацию о размере выручки правонарушителя.
Суд апелляционной инстанции не нашел ни документальных, ни правовых оснований, по которым бы управление могло признать предоставленную обществом информацию о размере выручки недостоверной, и должно было бы самостоятельно рассчитать размер этой выручки на основании первичной документации.
Кроме того, предоставление антимонопольному органу по его запросу заведомо недостоверной, ложной информации, является противоправным деянием, за совершение которого лицо, представившее такую ложную информацию (общество, главный бухгалтер общества, иное лицо, подписавшее соответствующий документ) может быть привлечено к ответственности.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции так же пришел к выводу о том, что управление правильно рассчитало размер штрафа и исходя из "географических границ товарного рынка", на котором обществом было допущено злоупотребление доминирующим положением.
Так, согласно решению управления от 26.04.10 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 207, по результатам которого управлением в отношении общества 17.08.10 г. было возбуждено дело об административном правонарушении N 719 по ст. 14.31 КоАП РФ, нарушением требований ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ было признано включение обществом в договоры поставки газа не только с ТСЖ "Новая Русь-101", а со всеми находящимися на территории Ростовской области юридическими лицами, приобретающими природный газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, условия об оплате газа по оптовым ценам (как для промышленности), в то время, как оплата газа должна производится по ценам, устанавливаемым для населения.
В ходе производства по делу об административном правонарушении N 719 управление на основании полученной от общества во исполнение предписания от 26.04.10 г. N 160 информации установило административные образования на территории Ростовской области, в которых общество допускало указанные нарушения требований ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. Согласно приложенным к письму общества от 11.06.10 г. N 08-17/2582 (вх. N 7083 от 16.06.10 г.) копиям дополнительных соглашений к договорам поставки газа и реестрам отправки корреспонденции, общество продавало по оптовым ценам газ, приобретаемый для обеспечения коммунально-бытовых нужд населения, юридическим лицам (ТСЖ, ЖСК, Управляющим компаниям) находящимся на территории Ростовской области в городах: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, Шахты, Зерноград, Сальск, а также в п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области (т. 2, л.д. 66-181).
В ходе производства по делу об административном правонарушении N 719 общество по запросу управления предоставило справу вх. N 12551 от 30.09.10 г. "О выручке ООО "Ростоврегионгаз", полученной на рынках по месту нахождения ТСЖ", в которой была указана выручка, полученная обществом от реализации в 2009 году природного газа по группам: "промышленность", "население", "ТСЖ" раздельно и в совокупности в городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог (т. 2, л.д. 23). Согласно этой справке, всего общество получило выручку от реализации газа в указанных шести городах Ростовской области в размере 9 026 423 888 руб. 16 коп.
В своем постановлении управление указало, что сумма штрафа рассчитывается от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство.
В этом же постановлении управление указало, что размер этого штрафа рассчитывается на основании предоставленной обществом информации о сумме этой выручки - 9 026 423 888 руб. 19 коп.
Из этого следует, что при рассмотрении дела N 719 об административном правонарушении и принятии постановления управление выявило муниципальные образования на территории которых общество допустило злоупотребление доминирующим положением (города Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, Шахты, Зерноград, Сальск, а также п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области) и назначило обществу наказание за это правонарушение исходя из выручки, полученной обществом от реализации газа в границах части этих городов, в которых было допущено нарушение.
Только лишь неуказание названий эти городов в тексте постановления не является основанием для признания его незаконным и отмене, поскольку в тексте данного постановления имеется общее указание на то, что штраф рассчитывается исходя из выручки общества в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, и в тексте постановления имеется указание на размер этой выручки, информация о которой предоставлена обществом - 9 026 423 888 руб. 19 коп. Этот размер выручки указан в справе общества вх. N 12551 от 30.09.10 г., в корой приведена выручка полученная от реализации газа в городах Ростовской области: Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог.
Кроме того, до возбуждения дела об административном правонарушении общество само предоставило управлению информацию о географических границах товарного рынка, на котором оно совершило правонарушение - дополнительные соглашения и реестры отправки корреспонденции. Эта информация была использована управлением в ходе производства по делу об административном правонарушении.
Адреса юридических лиц, в отношении которых обществом было допущено нарушение порядка определения цены, были указаны в представленных обществом реестрах отправки корреспонденции (т. 2, л.д. 177-181).
С учетом изложенного, общество не могло не знать, какие географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, были установлены управлением при привлечении общества к административной ответственности.
Соответственно, неопределенность в вопросе о том, за нарушение антимонопольного законодательства в каких конкретно административных образованиях Ростовской области общество привлечено оспариваемым постановлением управления к административной ответственности, отсутствует.
С учетом этого, оснований для вывода о возможности завышения управлением суммы штрафа путем исчисления его суммы исходя из выручки в других муниципальных образованиях, в которых обществом нарушений антимонопольного законодательства не допускало, не имеется.
В связи с этим, законных оснований для признания незаконным и отмены постановления управления о привлечении общества к административной ответственности из-за того, что управление не перечислило в мотивировочной части этого постановления наименования административных образований Ростовской области, исходя из выручки по которым обществу рассчитан штраф, не имеется. Этот дефект восполняется иной имеющейся в данном постановлении информацией и собранными в ходе производства по административному делу материалами.
Кроме того, судя по материалам дела, управление не включило в расчет размера штрафа выручку, полученную обществом в городах Ростовской области: Шахты, Зерноград, Сальск, а также п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области, в которых, судя по предоставленным обществом дополнительным соглашениям, общество так же было допущено нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся во включении в договоры с ТСЖ, ЖСК, Управляющими компаниями, приобретающими газ для обеспечения коммунально-бытовых нужд населения, условия об оплате газа по оптовым ценам (как для промышленности), в то время, как оплата газа должна производится по ценам, устанавливаемым для населения. В п. Красногорняцкий Октябрьского района Ростовской области - это ТСЖ "Любовь -2007", в г. Шахты - это ТСЖ "Восход", в г.Зерноград - это ТСЖ "Надежда", в г. Сальск - это ТСЖ "Рассвет", (т. 2, л.д. 167-168, 169-170, 173-174, 175-176, 178).
Однако, это не является нарушением прав общества и основанием для отмены постановления управления, поскольку не привело к завышению наложенного на него штрафа.
На общество за совершенное им правонарушение управлением наложен минимальный штраф, допустимый санкцией ст. 14.31 КоАП РФ - три тысячных от суммы выручки общества на рынках предоставления услуг по реализации газа в 2009 году в границах административных образований Ростовской области, на территории которых общество нарушило антимонопольное законодательство, что составило 27 079 271 руб. 66 коп.
Исходя из имеющегося в материалах дела Отчета общества о прибылях и убытках за 2009 год, сумма выручки правонарушителя от реализации газа, на рынке которого совершено административное правонарушение (9 026 423 888 руб. 19 коп.), превышает 75% совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) (14 700 687 000 руб., т. 2, л.д. 58-59).
В связи с этим управление имело право исчислить размер штрафа как три тысячных от суммы выручки.
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал размер назначенного управлением обществу наказания за совершенное им административное правонарушение законным и обоснованным.
Суд первой инстанции в качестве следующего основания для отмены постановления управления сослался на то, что с принятием оспариваемого постановления общество дважды понесло наказание за одно и то же правонарушение, так как ранее на основании постановления управления N 435 от 02.11.09 г. общество уже было подвергнуто наказанию за однородное правонарушение, совершенное в том же административном образовании, что и правонарушение в настоящем деле - город Азов, с расчетом суммы выручки по реализации газа по городу Азову. В оспариваемом в настоящем деле постановлении управлением штраф рассчитывался также с учетом выручки общества по городу Азову, что, исходя из письма руководителя ФАС России в адрес ООО "Мосрегионгаз" недопустимо.
Оценив этот вывод суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции ввиду того, что повторности привлечения общества к административной ответственности оспариваемым постановлением допущено не было.
Так, ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ установлено, что никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.
Постановление управления N 435 от 02.11.09 г., на которое ссылается суд первой инстанции, общество было привлечено к административной ответственности не за то же самое правонарушение, за совершение которого оно привлечено к ответственности оспариваемым в деле постановлением от 30.09.10 г. N 719.
Так, правонарушение, за совершение которого общество было привлечено к ответственности постановлением N 435 от 02.11.09 г., было совершено в 2009 году на рынке предоставления услуг по реализации газа в границах города Азова Ростовской области путем включения незаконного условия об оптовой цене на газ для ТСЖ "Союз офицеров", штраф рассчитывался исходя из выручки общества по г. Азову за 2008 год.
Оспариваемое в настоящем деле правонарушение, за совершение которого общество было привлечено к ответственности постановлением N 719 от 30.09.10 г., было совершено обществом в 2010 году на рынках предоставления услуг по реализации газа в границах административных образований Ростовской области - городах Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, штраф рассчитывался исходя из выручки общества по городам Ростов-на-Дону, Азов, Аксай, Каменск-Шахтинский, Новочеркасск, Таганрог, за 2009 год.
Таким образом, постановлениями N 435 от 02.11.09 г. и N 719 от 30.09.10 г. общество привлечено к административной ответственности за разные административные правонарушения. Эти правонарушения по своему характеру являются однородными, но это может учитываться только при определении размера наказания.
Письмо руководителя ФАС России в адрес ООО "Мосрегионгаз", на которое так же сослался суд первой инстанции, нормативным правовым документом не является и адресовано другому лицу, а потому его содержание не имеет правового значения для дела.
Установленная КоАП РФ процедура привлечения общества к административной ответственности управлением соблюдена.
Общество надлежащим образом извещалось управлением о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении (письмом от 22.07.10 г. N 7239/02 т. 2, л.д. 52, полученным обществом согласно его письма от 13.08.10 г. N 08-17/3653, т. 2, л.д. 55-оборот листа) и рассмотрения дела об административном правонарушении (определением от 17.08.10 г., полученным согласно проставленному на нем штампу входящей корреспонденции общества (т. 2, л.д. 54).
Доводы общества процессуальных нарушениях, выразившихся в неполном описании в протоколе об административном правонарушении события административного правонарушения, в нарушении срока составления протокола (должен был составлен немедленно после выявления правонарушения), в нарушении срока рассылки постановления о привлечении к административной ответственности судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные. В протоколе об административном правонарушении имеется ссылка на решение управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 207 от 26.04.10 г. и так же описана суть вменявшегося обществу в вину правонарушения, что является достаточным. Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении существенным процессуальным нарушением не является. Этот протокол составлен в пределах годичного срока давности привлечения общества к административной ответственности. Несвоевременная рассылка постановления о привлечении к ответственности основанием для признания этого постановления не является. Общество право на судебное обжалование этого постановления реализовало.
При таких обстоятельствах заявление общества о признании незаконным и отмене постановления управления не подлежало удовлетворению. В связи с этим решение суда первой инстанции, которым это заявление общества удовлетворено, подлежит отмене. Заявление общества о признании незаконным и отмене постановления управления о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ отклоняется. Апелляционная жалоба управления удовлетворяется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2011 г. отменить. Отказать ООО "Ростовская региональная компания по реализации газа" в удовлетворении заявленных требований.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.СМОТРОВА
Судьи
Л.А.ЗАХАРОВА
Н.Н.ИВАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOMOVODSTVO.RU | Теория и практика управления многоквартирным домом" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)